(מחוזי) 86/14ח/XXX סמל רועי מור יוסף נ' התובע הצבאי הראשי

ערעורים על פסק דין של בית הדין הצבאי המחוזי במחוז שיפוטי הצפון שניתן בתיק צפון (מחוזי) 369/14 (אל"ם אורלי ירון – הנשיאה) ביום 18.8.2014. ערעור התביעה (קולת העונש) נדחה. ערעור ההגנה (הכרעת הדין) נדחה. ערעור ההגנה (חומרת העונש) התקבל.

פ ס ק - ד י ן

1. המערער הורשע, אחר שמיעת ראיות, בעבירות שיוחסו לו, שעניינן שימוש בסם מסוכן, לפי סעיף 7(א) ו-(ג) סיפא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (על-דבר שימוש בסם מסוכן מסוג קנאביס בשלוש הזדמנויות, בנסיבות אזרחיות); ניסיון לשימוש בסם מסוכן לפי סעיף 7(א) ו-(ג) סיפא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 וסעיף 25 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), על כך, שבמשך כשבעה חודשים (למעט שלושה פרקי זמן, בני שבוע ימים כל אחד), ובכלל זה בתוככי יחידתו, לרבות במוצב קדמי בגבול לבנון, השתמש בשתי הזדמנויות מידי יום בתרכובות המכילות קנבינואידים סינטטיים (המכונים "נייס גאי"), בסברו כי המדובר בסם מסוכן; והתנהגות שאינה הולמת, לפי סעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955. בית הדין המחוזי השית על המערער חמישה חודשי מאסר בפועל, אחד-עשר חודשי פסילה ממשית של רישיונות הנהיגה האזרחי והצבאי, לצד עונשי מאסר על-תנאי וכן הורדה לדרגת טוראי. המערער משיג על הרשעתו, ככל שזו מתייחסת לאישום, שעניינו ניסיון לשימוש בסם מסוכן. לחילופין, נטען להקלה במידת העונש. מנגד, התביעה הצבאית עותרת להחמרה במידת העונש. נדון תחילה בערעור הנסב על הכרעת הדין, ולאחר מכן נידרש לערעורים הנוגעים לגזר הדין.

פסק הדין של הערכאה קמא

2. בית הדין המחוזי השתית את הכרעת דינו באישום מושא הערעור על הודאת חוץ, שמסר המערער בחקירתו במשטרה הצבאית. בית הדין קבע, כי מדובר בהודיה "בעלת משקל ממשי ומשמעותי, שאינה מחייבת אלא ראיית תוספת קלה". בית הדין דחה את הטענה, לפיה אין באמור בהודיית החוץ של המערער לבסס את יסודות האישום, שעניינו ניסיון לשימוש בסם מסוכן. הערכאה קמא קבעה, שהמערער "עשה שימוש בחומר כלשהו מתוך אמונה כי הוא אסור על פי חוק, ואין נפקא מינה כיצד כינה את החומר בינו לבין עצמו". לפיכך, קבעה הערכאה הנכבדה קמא, כי מעשי המערער עולים כדי "ניסיון בלתי צליח", ופסקה להרשיעו בניסיון לשימוש בסם מסוכן.

3. בשים לב לפגיעה בכוננות הצבאית ובכשירות לביצוע משימות שנגרמו כתוצאה ממעשי המערער, קבעה הערכאה קמא מתחם ענישה הנע בין חמישה עד עשרה חודשי מאסר בפועל. בקביעת עונשו של המערער שקלה הערכאה הראשונה את הפסקת מעשי השימוש בסמים טרם מעצרו, את שירותו הטוב ואת נסיבות חייו המורכבות. לאורם של שיקולים אלה נגזרו למערער העונשים, כמפורט לעיל.

טיעוני המערער

4. המערער אינו חולק על הקביעות בדבר מהימנות הראיות ומשקלן, כפי שקבעה הערכאה קמא. לטענתו, גם אם יינתן לראיות המשקל המירבי, עדיין אין בהן לגבש את יסודות האישום, שעניינו ניסיון לשימוש בסם מסוכן. על-פי הנטען, מהראיות עולה, כי מעשי המערער נכנסים לגדריו של הניסיון הבלתי צליח ברמה המשפטית ואינם ענישים, שכן הוכח כי המערער צרך "נייס גאי" וטעה לחשוב שהמדובר בחומר המוגדר כסם מסוכן בפקודת הסמים המסוכנים. הוטעם, כי לא באה כל ראיה, שהחומר המכונה "נייס גאי" מכיל או עלול להכיל חומרים המנויים בפקודת הסמים המסוכנים, כגון קנבינואידים סינטטיים. עוד נטען, כי אף אם ייקבע שקיימת "ידיעה שיפוטית", לפיה החומר בו השתמש המערער כאמור, אכן מכיל קנבינואידים סינטטיים, הרי שמרבית התרכובות של חומרים אלה אינן נכללות בפקודת הסמים המסוכנים. ראיה לכך הציג המערער מבדיקת תרכובות "נייס גאי" בתיקים שנידונו לפני בתי הדין הצבאיים ושבהם נתפסו מוצגים מהחומר; נטען, כי חלק מהתרכובות שנבדקו אכן לא נכללו בפקודת הסמים המסוכנים. המערער אף הגיש לעיוננו פרוטוקולי דיון של ועדת העבודה והרווחה של הכנסת מהם עולה, כי בחיי המעשה, זמן קצר לאחר שתרכובת מסוימת מוגדרת בחוק כ"סם מסוכן", מוכנסים לשוק חומרים חדשים השונים בהרכבם, שטרם הוגדרו כסם מסוכן. מכאן, שהחומרים המצויים בשוק הינם קרוב לוודאי, "חוקיים" לשימוש. כן הופנינו לחוק המאבק בתופעת השימוש בחומרים מסַכְּנִים, התשע"ג-2013. בחוק זה נקבע איסור על הפצת חומרים מסַכְּנִים, אך לא נאסרה צריכתם. המערער טוען כי הגם שסבר בטעות כי "נייס גאי" אינו חומר חוקי, הלכה למעשה טיבו של החומר והרכבו הכימי לא הוכחו במקרה זה. לפיכך, יש להניח לזכותו כי היה זה חומר המותר בשימוש. לעמדת המערער, קיים סיכוי נמוך ביותר – אפשרות תיאורטית, גרידא – כי בתרכובת שצרך היו חומרים, שנכללו בהגדרת "סם מסוכן" שבפקודה. לפיכך, מטעמי צדק והגינות משפטית יש להשקיף על מי שצורך "נייס גאי" כמי שצורך חומר חוקי ותמים כגון מלח, ולראות במעשיו כניסיון בלתי צליח משפטית, שאינו עניש. טענה נוספת שבפי המערער היא, כי בשים לב לאפסיות הסיכוי שתרכובות "נייס גאי" המצויות בשוק הינן אכן בלתי חוקיות לשימוש, יש לראותו כמי שמנסה להשתמש בסם מסוכן ב"אמצעים אבסורדיים", כשניסיון לבצע עבירה באופן זה, אף הוא אינו עניש.

5. טענה נוספת עניינה במישור מדיניות העמדה לדין. לטענת המערער, התביעה הצבאית אינה מגישה כתבי אישום כנגד חיילים, שלגביהם ראיות, כי השתמשו בחומר המכונה "נייס גאי", אם מתברר, שאותם משתמשים סברו שמדובר בחומר חוקי ומותר בשימוש. חיילים הטוענים כך אינם מועמדים לדין, הגם שייתכן כי טעו במצב המשפטי, שכן תרכובות מועטות של "נייס גאי" אכן הוצאו אל מחוץ לחוק. נטען, כי טעות משפטית זו מצד אותם משתמשים, אינה אמורה להצדיק פטור מאחריות פלילית. לפי שאין ננקטים כנגד צרכנים אלה הליכים משפטיים, מלמד הדבר כי אף התביעה הצבאית אוחזת בדעה, כי המשתמש ב"נייס גאי" – "אינו נוטל סיכון ממשי לכך שהחומר הוא בלתי חוקי". המערער סבור, שיש ליתן לו ליהנות מאותה מדיניות תביעתית, שכן אף הוא טעה במצב המשפטי בסוברו, בשגגה, ששימוש ב"נייס גאי" נאסר בחוק. אם לא ייכלל המערער באותה מדיניות משפטית, יהא בכך משום הפלייתו לרעה שלא על בסיס טעם ראוי.