מה תהיה התרופה שיקבל מפעל אשר בתחומו הוקם פרויקט ציבורי על אף שלא נחתם איתו חוזה סופי?

השופט י' דנציגר:

רשות מקומית מבקשת לקדם פרויקט ציבורי בתחום שיפוטה, ולשם כך היא יוזמת תוכנית מתאר מקומית מפורטת במסגרתה היא מתעתדת להפקיע קרקע סמוכה המצויה בבעלות פרטית. על מנת להסיר התנגדותם של בעלי הקרקע הסמוכה, מנהלים גורמים בכירים ברשות המקומית משא ומתן עם הבעלים ואף נחתם בין הצדדים "הסכם עקרונות". בחלוף השנים מוקם הפרויקט הציבורי על הקרקע והינו בבחינת עובדה מוגמרת. עם זאת, חוזה מפורט וסופי בין הרשות המקומית לבין הבעלים של הקרקע הסמוכה לא נחתם בשום שלב על ידי הגורמים המוסמכים בעיריה, על אף הוראת סעיף 203 לפקודת העיריות [נוסח חדש], גם בחלוף שנים רבות. האם ניתן בנסיבות אלה לחייב את הרשות המקומית לקיים את החוזה או לחייבה בתשלום פיצויי קיום לבעלי הקרקע הפרטית או שמא יש להסתפק בהשבה בלבד?

זו השאלה שעולה לפנינו בשני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט נ' סולברג) בת"א 9565/07 מיום 27.2.2011. במסגרת פסק הדין קיבל בית המשפט באופן חלקי את תביעתה של חברת קריסטל מוצרי צריכה בע"מ כנגד עירית באר שבע וחייבה בהשבת שווי בסך של 500,000 ש"ח.

העובדות הצריכות לעניין

1.         המערערת בע"א 3005/11, חברת קריסטל מוצרי צריכה בע"מ (להלן: קריסטל), הינה הבעלים של שני-שליש חלקים בלתי מסוימים ממגרש המצוי בפינת הרחובות הרצל והאבות בבאר-שבע, הידוע כחלק מחלקה 31 בגוש שומה 38004 (להלן: המגרש). בחלק הנותר מן המגרש החזיקה חברת נציבים נכסים וציוד בע"מ (להלן: נציבים). בעבר שימש המגרש האמור כחניון שהכיל 40 חניות עיליות. בסוף שנות ה-90 של המאה הקודמת יזמה עירית באר-שבע את הקמתו של מרכז "בית הצעירים", בתוכנית מתאר מקומית מפורטת 77/177/03/05 (להלן: התוכנית). על פי התוכנית ביקשה העיריה להקים מבנה ציבורי לצעירים, כמו גם אולם קולנוע, גן ציבורי וחניון תת קרקעי. השטח שעליו חלה התוכנית כלל בין השאר את המגרש מושא המחלוקת דנן. שעה שנודע לקריסטל ולנציבים על התוכנית, הגישו השתיים לוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה מחוז הדרום התנגדויות לתוכנית.

2.         בעקבות ההתנגדויות פתחה העיריה במשא ומתן מול החברות, אשר בעקבותיו נערך ביום 5.2.2001 מסמך שכותרתו "עקרונות להסכמים שבין קריסטל לעיריית באר שבע" (להלן: הסכם העקרונות). מטעם העיריה חתמו על הסכם העקרונות היועץ המשפטי של העיריה ומהנדס העיריה. במסגרת הסכם העקרונות התחייבו קריסטל ונציבים למשוך את ההתנגדויות שהגישו לאישור התוכנית, ובתמורה התחייבה העיריה, בין השאר, לבנות על חשבונה חניון תת קרקעי חדש שיהיה בבעלות משותפת של קריסטל ושל העיריה, בהתאם לחלקם היחסי במקרקעין כשחלקה של קריסטל יהיה "ביחס של פי 1.5 מכל מקום חניה שהיה [לה] במגרש הנוכחי". עוד במסגרת הסכם העקרונות התחייבה העיריה להסדיר את רישום זכויותיה הקנייניות של קריסטל במגרש, לתחזק ולנהל את החניון התת קרקעי ולהשלים את בנייתו בתוך 24 חודשים. כמו כן הסכימו הצדדים כי הרווחים שיופקו מהפעלת החניון יחולקו בין העיריה לבין החברות בהתאם לשיעור בעלותן היחסי בחניון, וכי חוזה מפורט יגובש בתוך 30 ימים, בכפוף לאישור מועצת העיריה ודירקטוריון קריסטל. לבסוף הסכימו הצדדים כי במידה שההסכם לא ייצא אל הפועל, תוחזרנה ההתנגדויות לדיון בוועדה המחוזית. בהתאם לאמור בהסכם העקרונות משכו החברות את התנגדויותיהן לאישור התוכנית, ובעקבות כך אישרה הוועדה המחוזית ביום 5.2.2001 את התוכנית. זאת ועוד, ראש העיר דאז, מר יעקב טרנר, כתב לקריסטל באותו היום (5.2.2001), לאחר שהסתיים הדיון בוועדה המחוזית, כי הוא "שב לאשר ההתחייבות (כפי שבוטאה על-ידי וכפי שסוכמה ביניכן לבין מהנדס העיר והיועמ"ש) לפיה אם ההסכמים שנחתמו בינינו היום לא יאושרו במועצת העיר בתוך 30 יום, אנו נפעל להגשת תכנית חדשה לגבי מתחם 'מרכז הצעירים' באופן שיתאפשר לכם הגשת התנגדות חדשה".

3.         אלא שחרף האמור בהסכם העקרונות, חוזה מפורט כאמור לא נחתם מאז ועד היום. החוזה אמנם נדון ואושר על ידי מועצת העיריה בישיבה מן המניין מס' 33 מיום 12.2.2001, בה נכחו בין היתר ראש העיר וגזבר העיריה. עם זאת, התייחסותה של העיריה לטיוטת חוזה שהעבירה קריסטל התעכבה במשך זמן רב, ורק ביום 7.11.2001 נפגשו נציגי קריסטל עם היועץ המשפטי של עירית באר-שבע דאז, עו"ד אלישע פלג (להלן: עו"ד פלג), אשר אישר בחתימתו מסמך שהוכתר בכותרת "נוסח לחתימה" ושכלל מספר שינויים בכתב יד על גבי חוזה מודפס (להלן: החוזה). בהמשך התנהלו בין הצדדים התכתבויות רבות שנפרשות על פני חודשים ושנים בניסיון לתאם מועד לחתימה על נוסח חוזה מתוקן, כשבמקביל מתקדמת בניית מרכז "בית הצעירים". אין חולק כי בסופו של דבר, על אף שבניית מרכז "בית הצעירים" (לרבות החניון התת קרקעי) הסתיימה בסמוך לחודש מאי 2004, לא נחתם מאז ועד היום חוזה סופי על ידי נציגי העיריה כנדרש, חרף פניות חוזרות ונשנות מטעם קריסטל. למען שלמות התמונה יש להזכיר גם את מכתבו של מנהל מרכז "בית הצעירים" מיום 7.1.2007 לבא כוחה של קריסטל, במסגרתו הוא מודיע לו על פתיחת חניון "בית הצעירים" בתשלום, כשהוא מציין כי "ככל הידוע לי, חברת קריסטל קשורה לחניון זה, בדרך זו או אחרת" ומפנה אותו ליצור קשר עם היועץ המשפטי של העיריה. מעל הכל ראוי להדגיש כבר בשלב זה את קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה מההתכתבויות בין הצדדים עולה כי העיריה לא טענה בשום שלב עד למועד הגשת התביעה שאין בכוונתה למלא אחר התחייבויותיה או שלקריסטל אין זכויות כלשהן בחניון "בית הצעירים".

טענות הצדדים לפני בית המשפט המחוזי

4.         לטענת קריסטל, בעוד שהיא מילאה אחר חלקה בהסכם ומשכה את התנגדותה לתוכנית, התנערה העיריה ממילוי חובותיה ולא פעלה כדי להעביר לידי קריסטל את הזכויות בחניון ואת חלקה ברווחים. עוד נטען כי העיריה הפרה את החוזה בכך שאיחרה בבניית החניון בכעשרה חודשים, ובכך שאינה מפעילה את החניון בצורה מסחרית. על כן עתרה קריסטל כי ייפסקו לטובתה פיצויים ששיעורם סך הרווחים שהיו מגיעים לה אילו היתה מקבלת את חלקה ברווחי החניון וכן פיצויים על הפגיעה בזכות הקניין, בסך כולל של 2,987,600 ש"ח. עוד ביקשה קריסטל כי בית המשפט יורה לעיריה לייחד לזכותה 40 מקומות חנייה ולרשמם על שמה בלשכת רשם המקרקעין.

5.         העיריה מצידה טענה כי בהיעדר חתימותיהם של ראש העיריה וגזבר העיריה על גבי החוזה (או על גבי הסכם העקרונות שקדם לו), הוא אינו עומד בדרישות הדין כקבוע בסעיף 203 לפקודת העיריות [נוסח חדש] (להלן: פקודת העיריות), ועל כן הינו פסול ודינו בטלות. לגופו של עניין ביקשה העירייה לדחות את טענת קריסטל בדבר זכויותיה במגרש, בטענה כי הזכויות הועברו אליה שלא כדין וכי הקרקע הועברה לעיריה עוד בטרם נחתם הסכם העקרונות בין הצדדים. עוד ביקשה העיריה לדחות את טענות קריסטל שלפיהן מגיעים לה פיצויי קיום על רווחי החניון, בטענה כי הפעלתו של חניון בתשלום באזור זה של העיר באר שבע כלל אינה משתלמת מבחינה כלכלית, וממילא לא תניב רווחים.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

6.         בפתח פסק דינו דחה בית המשפט המחוזי את טענת העיריה בדבר בעלותה על הקרקע, בקובעו כי הטענה נטענה לראשונה רק בכתב ההגנה של העיריה, וכי היא מועלית בשיהוי רב ובחוסר תום לב. בית המשפט הדגיש כי טענה זו לא נזכרה בעבר, לא במסגרת תביעה קודמת שהגישה קריסטל כנגד העיריה בשנת 1996 בנוגע לשימוש שעשתה העיריה במגרש (תביעה שהסתיימה בהסכם פשרה) ולא במסגרת ההתכתבויות הרבות בין הצדדים לקראת החתימה על החוזה. צוין כי אם אכן היה מדובר בנכס שבבעלות העיריה, הרי שעמדו לרשותה כ-40 שנה להסדיר את הבעלות והרישום בו, וכי היא מושתקת מלטעון אחרת כעת. מכיוון שהעיריה אינה מלינה על קביעה זו לפנינו, לא ארחיב בעניין זה. בהערת אגב יצוין כי לשאלת הבעלות במגרש אדרש בקצרה בהמשך.

7.         אשר לשאלת בטלות ההסכם; קיבל בית המשפט המחוזי את טענת העיריה לפיה בהיעדר החתימות הנדרשות כאמור בסעיף 203(א) לפקודת העיריות (חותמת העיריה וחתימותיהם של ראש העיר והגזבר), החוזה שנכרת בין הצדדים הינו בלתי חוקי, ועל כן בטל. עם זאת בית המשפט קבע כי מהראיות עולה שקריסטל עשתה מאמצים רבים כדי להביא לחתימת החוזה ואף מילאה את התחייבויותיה על פיו, ואילו התנהלות העיריה היא שהביאה לכך שהחוזה לא נחתם על ידי הגורמים המוסמכים, וכי התנערותה בדיעבד מההסכם נגועה בחוסר תום לב. או אז פנה בית המשפט המחוזי לבחון את טענת קריסטל, לפיה יש בחוסר תום ליבה של העירייה בנסיבות העניין כדי לחייבה בהשבה או בביצוע חיוביה על פי ההסכם הבטל. בית המשפט ציין כי הסכם העקרונות דנן נחתם על ידי היועץ המשפטי ומהנדס העירייה, אושר על ידי ראש העיר, ואף הובא על ידו לאישור המועצה - בישיבה שבה נכחו גזבר העירייה, חברי המועצה ובעלי תפקידים רבים אחרים, ולכן "אין מדובר בהתחייבות שנעשתה במחשכים ואשר לא נבחנה על ידי הגורמים המוסמכים". משכך קבע בית המשפט כי האינטרס הציבורי הגלום בהוראת סעיף 203(א) לפקודת העיריות - למנוע מעיריה להשתמש בכספיה מבלי שהגורמים המופקדים על קופתה שקלו את העניין לעומק והקצו לכך את המשאבים הדרושים - אינו מונע, ככלל, הטלת חובות על העיריה, וכי בנסיבות העניין ההגינות אף מחייבת זאת.

8.         אשר לסעד הנדרש בנסיבות העניין; בית המשפט המחוזי קבע כי אין מקום לקבל את בקשתה של קריסטל לאכיפת החוזה או לפיצויי קיום, שמשמעותה חיוב העיריה להפעיל את החניון באופן מסחרי או לתת לקריסטל את חלקה ברווחי החניון כאילו הופעל באופן מסחרי וכאילו החליטה העירייה על גביית תשלום עבור חנייה. נקבע כי לנוכח טענת העיריה כי החליטה לבסוף שלא לגבות דמי תשלום בחניון "בית הצעירים" אלא להשאירו כחניון פתוח ללא תשלום במטרה "להחיות" את אזור העיר העתיקה, יהיה בקבלת בקשת קריסטל לאכיפת החוזה כדי לפגוע פגיעה חמורה בשיקול דעתה של העיריה מכוח הוראותיו של חוזה בטל. בית המשפט הדגיש כי ייתכן שאילולא היה מדובר בחוזה בטל מחמת אי חוקיות, ניתן היה לחייב את העיריה להפעיל את החניון באופן מסחרי מכוח חובתה לקיים את חיוביה על פי החוזה בתום לב, אך זהו אינו המקרה. אשר על כן קבע בית המשפט כי יש לחייב את העירייה בהשבה מכוח סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), דהיינו כי יש לחייב את העיריה להשיב לקריסטל את שוויו של המגרש וכן לחייבה בתשלום דמי שימוש ראויים לקריסטל בגין התקופה בה עשתה שימוש במגרש.

9.         ביחס לשאלת שוויו של המגרש, דחה בית המשפט המחוזי את טענות העיריה לפיהן ערכו של המגרש אפסי ולכן אין מקום לחייבה בתשלום כלשהו עבורו, בקובעו כי אין זה מן הנמנע שבעתיד יופקו רווחים מהפעלת החניון. כמו כן נקבע כי אין לכחד שעבור העיריה היה המגרש חשוב ביותר לשם הוצאת תוכנית מרכז "בית הצעירים" מן הכוח אל הפועל. יחד עם זאת, דחה בית המשפט את התחשיב שערך המומחה מטעם קריסטל (מר אברהם בראון) שהעמיד את נזקיה של קריסטל על סך של 2,937,600 ש"ח, בציינו כי התחשיב אינו ריאלי משהוא מניח תפוסה פוטנציאלית שאינה מעוגנת במציאות. זאת, בפרט שעה שכיום החניה באזור העיר העתיקה בבאר שבע היא בחינם. בית המשפט הוסיף וקבע כי הערכת המומחה מטעם קריסטל גבוהה לאין שיעור מן הפוטנציאל הקיים בחניון, גם אילו נגבו דמי חניה ברחובות שמחוצה לו. עוד הוסיף בית המשפט כי גם לו יכולה הייתה העיריה, בתקופה הקצרה בה הפעילה את החניון, להפיק רווחים משמעותיים יותר מהפעלת החניון, אין בכוחו של החוזה הבטל להטיל על העיריה לשנות מדרכי פעולתה. אשר על כן קבע בית המשפט כי דמי השימוש הראויים שייפסקו לטובת קריסטל לא יהיו בשיעור חלקה של קריסטל ברווחים אילו היו מופקים, אלא בשיעור מוערך של טובת ההנאה שקיבלה העיריה מעצם השימוש במגרש, קרי, מניעת התנגדות קריסטל לתוכנית המתאר, הקמתו של המבנה ואפשרות הפעלתו לפי ראות עיניה של העיריה. בית המשפט סיכם וקבע כי מאחר שאין לקבל את בקשת קריסטל לפיצויי קיום, ומנגד אין לקבל את טענת העיריה כי לא נגרם לקריסטל נזק כלשהו, יש להורות על פיצוי בדרך של אומדנא, והורה על השבה חלקית בסך כולל של 500,000 ש"ח.

            מכאן הערעורים שלפנינו.

תמצית נימוקי הערעור מטעם קריסטל

10.       לטענת קריסטל - באמצעות באי כוחה, עו"ד גדעון פרום ועו"ד יואב לוי - לנוכח קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי היה על בית המשפט להעניק סעד אכיפה המורה לעיריה לקיים את חיוביה בהסכם המפורט והסופי מכוח הוראת סעיף 31 לחוק החוזים ומכוח דיני המשפט המינהלי. זאת מכיוון שבית המשפט עצמו קבע כי התכלית הניצבת בבסיס הוראת סעיף 203(א), ואשר מצדיקה הכרזה על בטלות החוזה, לא התקיימה בנסיבות העניין במלואה שעה שההסכם הובא כאמור לאישור לפני מועצת העיר בישיבה בה השתתפו ראש העיריה וגזבר העיריה. כך, לשיטתה של קריסטל, בנסיבות העניין הפך היעדר החתימה על המסמך לטכני, כאשר העיריה עצמה היא שמנעה את השתכללות החוזה בחוסר תום לב. במצב דברים זה יש, לטענת קריסטל, להקיש מההלכות הנוגעות לדרישת הכתב בחוזי מקרקעין, להורות על אכיפת ההסכם ובכך לא לאפשר לעירייה לחמוק מחיוביה. עוד טוענת קריסטל כי סעד ההשבה שפסק בית המשפט המחוזי לטובתה העביר בפועל את הבעלות במגרש לעיריה, ובכך העניק בית המשפט פרס לחוטא. קריסטל מוסיפה וטוענת כי בית המשפט הורה למעשה על הפקעת מקרקעיה לטובת העיריה מבלי שהתקיים הליך הפקעה כדין, ומבלי שעמדה לה זכות טיעון לגבי ההפקעה כאמור. בהקשר זה נטען כי כלל אין בנמצא מסמך בכתב המאפשר את ההעברה הקניינית של המגרש. לטענת קריסטל הותרת המגרש בידי העיריה יצר מצב קנייני סבוך שהרי המגרש עודנו רשום על שם קריסטל במינהל מקרקעי ישראל, ולא נתבקש ולא ניתן כל סעד המפקיע את הבעלות מידיה. על כן עותרת קריסטל לאכיפת ההסכם כך שיירשמו על שמה מקומות חניה תת-קרקעיים במקום מקומות החניה העיליים שהיו בבעלותה. קריסטל מוסיפה ומציינת כי שגה בית המשפט המחוזי בקובעו (בפסקה 23 לפסק הדין) כי היענות לדרישת קריסטל שיירשמו על שמה 40 חניות "תהווה למעשה אכיפה של חוזה בלתי חוקי באופן המשנה את רישום הבעלות בנכס", כאשר בפועל, חלק מה"נכס" הוא המגרש שקריסטל הינה בעליו כך שאין רישום בעלות אלא שינוי ברישום בלבד (מבעלות על המגרש הקודם לרישום הבעלות על החניות החדשות). בהקשר זה חוזרת קריסטל ומציינת שלמעשה בית המשפט ביקש להימנע מאכיפת ההסכם אך בפועל אכף אותו לטובת העיריה כאשר חייב אותה בהעברת הבעלות בחניות לעיריה.

11.       באשר להשבה עליה הורה בית המשפט; נטען כי קודם להתקשרות עם העיריה הייתה קריסטל בעליה של שני-שליש מהמגרש (ובפועל: בעלת 27 מקומות חניה מתוך 40). על פי ההסכם, כך נטען, קריסטל מעולם לא הסכימה לוותר על זכויותיה הקנייניות במקומות החניה, ולא הסכימה למכור את מקומות החניה לעיריה. כל שהוסכם הוא שמקומות החניה העיליים שהיו בבעלות המערערת יומרו ב-40 מקומות חניה בחניון תת קרקעי. מכאן טוענת קריסטל כי שגה בית המשפט המחוזי שעה שלא דן בשאלה האם נדרש לבצע השבה בעין או השבה של שווי הנכס באם ההשבה בעין איננה אפשרית. מכל מקום, לעמדת קריסטל, העברת 40 מקומות החניה בחניון החדש על שמה מהווה "השבה בעין בקירוב" של המגרש שבבעלותה, זאת לנוכח היעדר היכולת להשיב את מקומות החניה הקודמים עליהם ניצב כיום מרכז "בית הצעירים".