מדינת ישראל נ' שאהין(עציר) ואח'

גזר דין- (נאשם 1)

נאשם 1 ( להלן – "הנאשם ") הורשע, על יסוד הודאתו, בעבירות של כניסה והתפרצות למקום מגורים בצוותא, לפי סעיפים 406(ב) + 29 לחוק העונשין, התשל"ז – 1977, גניבה בצוותא, לפי סעיפים 384 + 29 לחוק, תקיפה סתם, לפי סעיף 379 + 382(א) לחוק, החזקת סמים לשימוש עצמי בלבד, לפי סעיף 7(א) + (ג ) סיפא לפקודת הסמים המסוכנים, התשל"ג – 1973, והחזקת כלים לעישון סם, לפי סעיף 10 סיפא לפקודה הנ"ל.

לפי המתואר בעובדות שבפרט האישום השני לכתב האישום המתוקן, הרי שביום 21/2/11, בשעה 9:00 לערך, התפרצו הנאשם והנאשם 2 לבית המגורים השייך למתלונן, מר זכי אבו האשם, בכך שנכנסו לתוך הבית דרך הדלת הכניסה, לאחר ששברו את מנעול הדלת, וגנבו משם סכום כסף, ועם יציאתם מחדר שבתוך הבית דחפו את המתלונן, אשר חזר אותה שעה אל הבית, ונמלטו מהמקום.

לפי המתואר בעובדות פרט האישום השלישי לכתב האישום המתוקן, בהן הודה הנאשם, הרי שבמשך התקופה עובר ליום 21/2/11, בתדירות של פעם בשבוע, הנאשם החזיק והשתמש בסם מסוכן מסוג הרואין, במשקל שלא ידוע למאשימה, וביום 21/2/11, בשעה 11:30 לערך, בביתו, החזיק הנאשם בסם הרואין במשקל של 0.5200 גרם נטו, לשימוש עצמי, ובכלים לעישון סמים.

ב"כ המאשימה, בטיעוניה לעונש, ציינה את חומרת העבירות בהן הורשע הנאשם ואת עברו הפלילי המכביד של הנאשם, וטענה כי לחובתו מאסר על תנאי בר הפעלה, בן 12 חודשים, שהוטל בת"פ מס' 625-02-09, וביקשה להשית על הנאשם מאסר בפועל לתקופה שלא תפחת מהעונש שהוטל על נאשם 2, לתקופה של 24 חודשים, להפעיל במצטבר את המאסר המותנה הנ"ל, וכן להטיל מאסר על תנאי ממושך ומרתיע, קנס כספי ופיצוי למתלונן. לטענת המאשימה, המאסר המותנה הנ"ל הינו בר הפעלה, שכן, המבחן להפעלתו הינו מבחן מהותי, ולכן, בעבירה של התפרצות לבית מגורים קיימים כל היסודות המהותיים של עבירת ההתפרצות לדירה שאינה למגורים, קל וחומר משנקבע כי העונש שבצד עבירת ההתפרצות לדירת מגורים, בה הורשע הנאשם בתיק זה, חמור מהעונש שבצד העבירה של התפרצות לדירה שאינה למגורים.

הסנגור, לעומתה, טען כי היסוד שעניינו בניין שאינו למגורים, בעבירה לפי סעיף 407 לחוק, הוא יסוד מהותי מיסודות עבירת התנאי שנקבעו בגזר הדין בת"פ 625-02-09, ולכן, משלא הורשע הנאשם כיום בעבירה של התפרצות לבניין שאינו למגורים, אלא בהתפרצות למבנה שנועד למגורים, יוצא כי המאסר המותנה אינו בר הפעלה בתיק זה. הסנגור טען כי הנאשם הורשע בעבירה אחת של התפרצות, להבדיל מהנאשם מס' 2, שהורשע בשתי עבירות מהסוג הנ"ל, בכתב האישום המתוקן, ועתר להסתפק בימי מעצרו של הנאשם.

העבירות בהן הורשע הנאשם חמורות הן, בשל טיבן, נסיבות ביצוען ותוצאותיהן. בעבירות הרכוש טמונה חומרה יתרה, בשל פגיעתן ברכושו של הזולת, עוגמת הנפש שהן מביאות עליו, שעה שמגלה כי זר הסיג את גבולו, התפרץ לביתו – מבצרו, פגע בפרטיותו וגזל את רכושו. כן חמורות עבירות אלה בהיותן מערערות את בטחונו האישי של הפרט, הנחשף למעשי גזילה והתפרצות לביתו, כאמור.

עיון בגיליון הרשעותיו הקודמות מגלה כי הנאשם צבר לחובתו עבר פלילי מכביד, הכולל עבירות אלימות, סמים, רכוש ואחרות. בגין חלק מהרשעותיו הקודמות, לרבות בעבירות רכוש, נידון הנאשם, בין היתר, גם לעונשי מאסר בפועל, בחלקן לתקופות לא קצרות. לא היה בהרשעותיו הקודמות ובעונשים שהושתו עליו שם כדי להרתיעו ולהביאו לחדול ממעשי עבירה, והוא נמצא מבצע את עבירות הרכוש והסמים, בהן הורשע בתיק שבפניי.

במסגרת ת"פ 625-02-09 של בית משפט זה הורשע הנאשם בעבירות של התפרצות לבניין שאינו דירת מגורים, לפי סעיף 407(ב) לחוק, והיזק לרכוש במזיד, וכן בעבירות שבתיקים שצורפו שם, שעניינם עבירות של תקיפה, הכשלה והעלבת שוטר וכן החזקת סם שלא לצריכה עצמית, ובית המשפט גזר עליו שם, בגזר הדין מיום 3/5/09, מאסר בפועל של 12 חודשים, פסילת רישיון נהיגה למשך שנתיים, וכן מאסר על תנאי של 12 חודשים, לתקופה של שלוש שנים מיום גזר הדין, שלא יעבור על אחת העבירות בהן הורשע שם ( להלן – "המאסר המותנה " ).

מחלוקת היא בין הצדדים בתיק שבפני, באשר לתחולתו של המאסר המותנה, במסגרת התיק שבפני. כאמור, טוענת המאשימה כי העבירה של התפרצות לבית מגורים, בה הורשע הנאשם במסגרת התיק שבפניי, מהווה "עבירה נוספת", המביאה להפעלת המאסר המותנה הנ"ל, בעוד שטוען הסנגור כי העבירה בה הורשע בתיק שבפני, שעניינה, התפרצות לדירת מגורים, אינה "עבירה נוספת", מאחר ושונה היא, במהותה, מ"עבירת התנאי", שהינה התפרצות לבניין שאינו למגורים, ולכן, המאסר המותנה אינו בר הפעלה בתיק זה.

לאחר עיון, מצאתי כי המאסר על תנאי הינו בר הפעלה בתיק שבפני, זאת מבלי להידרש להכרעה במחלוקת הנ"ל שבין הצדדים. אנמק:

בית המשפט העליון ציווה כי המבחן להפרתה של עבירת התנאי הינו מהותי ולא טכני, כך, שעל בית המשפט, בבואו להכריע בשאלה האם המאסר המותנה הינו בר הפעלה אם לאו, להשוות בין יסודותיה של עבירת התנאי, היינו, העבירה שנקבעה במסגרת המאסר המותנה, לבין היסודות שהתקיימו והוכחו בהתנהגותו של הנאשם, בתיק המאוחר. כך, שניתן, לעיתים, להורות על הפעלת מאסר מותנה, גם בהעדר זהות טכנית בין עבירת התנאי לבין העבירה שבוצעה בתקופת התנאי. המסקנה היא כי יש להפעיל את המאסר המותנה, שעה שהעבירה שביצע הנאשם בתקופת התנאי טומנת בחובה את עבירת התנאי. בית המשפט העליון, בע"פ 287/06 וחיד עומר נגד מ"י ( תק – על 2007(1), 1000 קבע זאת:

" כידוע, הלכה היא כי המבחן להפעלת התנאי אינו מבחן טכני – פורמלי

אלא מבחן מהותי – עניני. השאלה אינה אם הנאשם הועמד לדין

והורשע בעבירה המפורטת בתנאי...אלא השאלה היא אם התנהגותו

הפלילית של הנאשם ( עליה הועמד לדין והורשע ) מקיימת את

היסודות של עבירת התנאי...ההשוואה הראויה אינה בין יסודות

עבירת התנאי כפי שהיא מופיעה בספר החוקים, לבין יסודות

העבירה בה הורשע הנאשם, כפי שהיא מופיעה בספר החוקים.

ההשוואה הראויה היא בין יסודות עבירת התנאי, כפי שהיא