מדינת ישראל נ' עמר(עציר) ואח'

החלטה

המחלוקת:

הסנגור מתנגד להגשה של תוצרי האזנת סתר, יען כי, לשיטתו, המדינה לא הוכיחה שתוצרים אלה הושגו על פי הצווים מכוחם התיימרה היחידה המאזינה לפעול. זאת, משום שבהתאם לתעודת חיסיון שהוצאה הושחר תיאור ה"מתקן" לגביו ניתן צו האזנת הסתר, על גבי עותק הצו שהוגש לבית המשפט. המדינה מסתכמת על עדות ראש יחידת ההאזנות אודות היות התוצרים נובעים מהאזנה לאותו "מתקן" שבצו. לשיטת הסנגור, מבלי שהעדה מפרטת מהו המתקן שבצו, וכיצד היא ווידאה כי ההאזנות בוצעו למתקן הנכון על פי הצו, לא יהיו התוצרים קבילים.

תמצית העובדות

נגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו אישומים שונים בגין מעשי הונאה או ניסיונות למעשים כאלה. עבירות שנעשו בחלקן, על פי הטענה, באמצעות הטלפון, מתוך תאו בבית הסוהר. זאת, בטלפון שהחזיק שם שלא כדין. הנאשם מואשם בכמה עבירות הנלוות לעבירות המרמה, וכן מואשם בעבירות מס בקשר לרווחיו ממעשי המרמה, ואף בעבירה לפי 3(א) חוק איסור הלבנת הון, בגין פעולות שעשה להסוות את הכסף שהתקבל במעשי העבירה. חלק ממערך הראיות נובע מהאזנות סתר לשיחות אשר בוצעו למאן דהו, בתקופה בה היה הנאשם אסיר. לשיטת המדינה, הנאשם ביצע שיחות אלה, וזאת מבין כותלי בית הסוהר ממכשיר סלולארי שהחזיק שם שלא כדין.

המדינה מבקשת להגיש תוצרים של ארבע האזנות סתר (ת/95 – ת/98). השאלה שמעורר הסנגור מתייחסת להאזנות הסתר ת/97 (419/10) ו- ת/98 (420/10). בהם ניתן צו ביחס ל"קו או מתקן XXXX.... בשימושו של אלמוני ואחרים המעורבים עמו בפלילים" (ההשחרה ב"מקור").

המדינה מבקשת לקבל את תוצרי האזנת הסתר, על יסוד תעודת עובד ציבור של רפ"ק רחלי דוידוביץ, יחד עם מכתבי הסבר (ת/94, ת/99 ו- ת/99א – בהתאמה). ממסמכים אלה, יחד עם עדותה (החל מעמוד 503 לפרוטוקול) מבקשת המדינה ללמוד כי התוצרים המפורטים בטבלה ת/94 הופקו כדין. זאת, פשוט מתוך אמרתה כי היא מכירה את המערכת ואיך היא עובדת, ואף שאין היא יכולה לפרט בשל החיסיון, התוצרים נובעים מהאזנה מתקן שעליו ניתן הצו.

מתמצית עדותה של העדה עולה כי היא יודעת שתוצרי האזנת הסתר, הופקו מהאזנה חוקית לאותו מתקן. אולם, פרטי המתקן, ואפילו רמז לגבי טיבו של המתקן, לא נמסרו על ידה. מעבר לכך, העדה לא העידה לגבי השאלה אם "כיול" המכשיר (היינו הקלדת הנתון הנכון להאזנה) נעשה על ידה או על ידי אחרים ואף לא כיצד בדקה את ההתאמה.

יודגש כי הסנגור לא ביקש את הסרת החיסיון.

טענות ההתנגדות

הסנגור סבור שאין בעדות מצונזרת זו די כדי להוכיח שההאזנה הייתה כדין.

הסנגור הדגיש את הכלל הידוע בפסיקה כי הנטל על המדינה להוכיח כי התקיימו התנאים להוכחת הקבילות. הוא הזכיר כי מדובר בקבילות טכנית, על פי החוק, שיש להוכיחה כדי שתהיה קבילה. אין מדובר בשאלה הנתונה לשיקול דעת, כמו פסילת ראייה לפי הלכת יששכרוב.

הסנגור גם הזכיר שאין מדובר במצב בו הנטל עליו לבקש את הסרת החיסיון, על מנת לאפשר לו לעיין בראייה חסויה. להיפך, המדינה היא זו שמבקש להגיש ראיה עיקרית, אך נמנעת מלהגיש את הראיה המשנית, הנדרשת להוכחת הקבילות. אמנם המניע של המדינה להימנעות הוא תעודת החיסיון, אך אין תעודה זו יכולה להשלים את החסר, ואין בעצם קיום של תעודת חיסיון כדי לגשר מעל הפער בראיות המדינה.

הסנגור הטעים שלא ניתן להסתפק באמירה סתמית של העדה לפיה יש לסמוך עליה כי המתקן שהאזינו לו הוא המתקן הנכון. לשיטתו, אין דבר דומה לזה בשיטת המשפט הישראלית, בו עד יכול לומר "סמוך עלי בדקתי", מבלי שינתן לצד שכנגד ולבית המשפט לצרוף ולבחון את הדברים. בהקשר זה הסנגור טען שלא פעם מתברר שדברים טכניים אינם כפי שהשוטרים מעידים, כך לדוגמא, הטענה כי חיפוש היה כדין, מופרך לא פעם בעת הירידה לפרטים בחקירת השוטרים.

כך, אין אנו יודעים מי כייל את מכשיר ההאזנה ווידא כי מדובר בהאזנה ל"מתקן" הנכון, או אם העדה אישית צפתה וביקרה אישית את התהליך. אנו אפילו לא יודעים אם עדותה של העדה על ההתאמה היא מכלי ראשון או מכלי שני, היינו בעדות שמיעה, שכן הבקשה שתסביר כיצד היא יודעת, נתקלה בטענה כי התשובה חסויה.

הסנגור סבור כי בנסיבות העניין נוצר חשש של ממש לטעות, שמא האזינו לקו לא נכון, או שהאזינו על פי צו שפג תוקפו.

דיון

לאחר ששמעתי את ההתנגדות של הסנגור, אין בידי לקבל את ההתנגדות, ועל פני הדברים יש לקבל את תוצרי האזנת הסתר. זאת, בכפוף לטיעון נוסף בעניין זה במסגרת הסיכומים, אם יעלו בראיות עובדות חשובות נוספות שלא נלקחות כאן בחשבון.

אקדים ואציין שבמישור העיוני, לא ניתן לקבל את עמדת התובעת לפיה לא ראוי לטעון טענת קבילות מבלי לבקש להסיר את החיסיון. הסנגור צודק שהנטל על המדינה להביא את הוכחות הנדרשות להראות את קבילות ההאזנות. חומר חסוי לעולם אינו מוגש לבית המשפט בהליך הפלילי, עם בקשת המדינה להסתמך עליו (בניגוד להליכים מנהליים בהם יש חזקת תקינות, והעיון החד צדדי נעשה על מנת להפריך החזקה – כמו בבג"ץ 448/85).

ככלל, רשאי הנאשם לנקוט במשפטו בדרך של "שב ואל תעשה", ולהימנע מלסייע למדינה. המדינה צריכה אכן להרים את נטל הראייה להראות כי ההאזנה בוצעה כדין, ומשלא עשתה כן, אין הראיה הרלוונטית כשרה. לכן, טענתו של הסנגור, במישור העקרוני, יכולה הייתה להיות נכונה.