מדינת ישראל נ' משלי

הכרעת דין

החלטתי לזכות את הנאשם מהעבירה המיוחסת לו מנימוקים אלו:

העובדות וגדר המחלוקת

1.נגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו עבירה של החזקה של סם מסוכן מסוג חשיש לשימוש עצמי. על פי עובדות כתב האישום, במועדים שונים שאינם ידועים למאשימה במחצית השניה של שנת 2010 הנאשם החזיק והשתמש בסם מסוכן מסוג חשיש ללא היתר.

הנאשם כפר בעובדות כתב האישום וניהל הוכחות.

מהראיות שנשמעו עולה כי המאשימה מייחסת לנאשם את העבירות בהסתמך על האזנות סתר שבוצעו לשיחות טלפון. ההאזנות התמקדו באדם אחר, אולם לטענת המאשימה עלו מהן גם העבירות המיוחסות לנאשם.

הנאשם העלה טענות נגד קבילות ההודעה שמסר במשטרה. בפתח ישיבת ההוכחות התנהל משפט זוטא, בו העידו גובת ההודעה רס"ר יעל נבות ולאחריה הנאשם. לאחר שמיעת הראיות במשפט הזוטא דחיתי את טענות הקבילות וקיבלתי את הודאת הנאשם כראיה. בהמשך העידה עדת התביעה הנוספת, הגב' דיאנה גלנין, שהיתה מעורבת בהאזנות הסתר.

שלושה נושאים עומדים להכרעה: האחד – האם יש בהודעת הנאשם במשטרה משום הודייה במיוחס לו, השני – האם שתיקת הנאשם מהווה דבר מה נוסף להודיה, והשלישי – האם האזנות הסתר מהוות דבר מה נוסף.

הודאת הנאשם במשטרה

2.ב"כ הנאשם טען כי כתב האישום אינו מבוסס על תפיסת סמים ברשות הנאשם, אין בידי התביעה חוות דעת המצביעה על כך שמדובר בסמים, והראיות הקיימות, כולל דברי הנאשם בחקירתו במשטרה, מצביעים לכל היותר על הכנה לביצוע עבירות סמים, אך לא על ביצוע עבירה.

בהודעתו במשטרה ת/2 נשאל הנאשם על מעורבותו ברכישת סמים והכחיש. לאחר מכן הושמעו לו שיחות טלפון שנקלטו במסגרת האזנות הסתר, בהן נשמע הנאשם משוחח עם אדם בשם ליאור. בעקבות שיחות אלו נשאל הנאשם שאלות מפורשות: הוא נשאל אם הוא מכחיש שקנה מליאור סמים והשיב שאינו מכחיש. נשאל כמה פעמים קנה סמים מליאור והשיב פעם אחת. נשאל כמה הוא מעשן בשבוע והשיב סיגריה אחת בשבועיים או שלושה. נשאל פעם נוספת כמה פעמים קנה מליאור סמים והשיב פעמיים (תשובות אלו ועוד ראו ת/2 שורה 17 ואילך).

מכל האמור עולה כי הנאשם רכש סמים והשתמש בהם. הספק האם מדובר בסמים מסוכנים הוא ספק תיאורטי שאינו בגדר ספק סביר.

הדרישה ל"דבר מה נוסף" ושתיקת הנאשם

3.על מנת להרשיע את הנאשם על סמך אמרת חוץ שלו נדרשת תוספת ראייתית של דבר מה נוסף. הצדדים נחלקו בשאלה אם ניתן לראות בהימנעותו של הנאשם מלהעיד משום דבר מה נוסף המאפשר הרשעה.

פסק הדין המנחה בעניין הוא פסק הדין ברעפ 4142/04, סמל (מיל.) איתי מילשטיין נ' התובע הצבאי, שבו התקיים דיון עקרוני בשאלה זו. בית המשפט עמד על הקושי שבהסתמכות על הימנעות הנאשם מלהעיד כדבר מה נוסף, שכן שתיקת הנאשם אף היא קשורה בנאשם עצמו ועל כן ספק אם ניתן לראות בה תוספת לאמרת החוץ, שמקורה אף הוא בנאשם. כה' השופט א.א. לוי קבע בדעת מיעוט כי ניתן לראות בשתיקת הנאשם דבר מה נוסף רק כאשר הודאת החוץ של הנאשם תועדה בוידאו, באופן המאפשר לבית המשפט להתרשם מנסיבות גביית הודאה. כב' השופטת ארבל קבעה כי אין להגביל את האפשרות להרשיע את הנאשם אך ורק למקרים בהם קיים תיעוד וידאו של גביית אמרתו, וכי לבית המשפט שיקול דעת רחב יותר. היא פירטה מבחנים שינחו את הערכאה הדיונית בהפעלת הפעלת שיקול הדעת. כב' השופט ברק הצטרף לעמדתה של השופטת ארבל.

כב' השופט לוי הציג את הנושא ואת הבעייתיות שבהסתמכות על שתיקת הנאשם בפיסקאות 23, 24 לפסק דינו:

"באותם מקרים בהם המחוקק התיר לראות בשתיקתו של הנאשם חיזוק וסיוע לראיותיה של התביעה, כי אז השתיקה מתווספת לעדויות אחרות שמקורן אינו בנאשם. זהו המקרה כאשר השתיקה מתווספת לעדותם של עד מדינה; של שותף לדבר עבירה; של קטין שהעיד בפני חוקר הילדים ושל עד שהתביעה הגישה את אמרתו מכוח סעיף 10א לפקודת הראיות. שונה הדבר כשמדובר בהודאת הנאשם, שאז שתיקתו מתווספת לעדות שהוא עצמו מסר בחקירה, ובנסיבות אלו סבורני כי אין בשתיקה כדי לאמת את ההודאה במידה הנדרשת.

24.      למסקנה זו הגעתי גם בשל טעם נוסף. להשקפתי אין זה ראוי, כעניין של מדיניות, לאפשר לרשויות התביעה להגיש כתבי-אישום כשבאמתחתן אך ורק הודאתו של הנאשם, מתוך תקווה כי בהגיע פרשת ההגנה הוא יחליט לשתוק – עניין שיספק בידיהן את התוספת הנדרשת לתמיכה בהודאה. דרישה כזו עשויה להוביל למאמץ מוגבר להציל מפי הנאשם הודאה, מקום בו היה ראוי למקד את החקירה גם בראיות אחרות, חיצוניות להודאה – חפציות או קומוניקטיביות – שגם להן תפקיד חשוב בחשיפת האמת".

לכך הסכימה גם כב' השופטת ארבל בדעת הרב (פיסקה 3 לפסק הדין):