מדינת ישראל נ' הקין

לפני

כב' השופט מרדכי כדורי

הכרעת דין

הנאשם הובא לדין באשמה של נהיגה בשכרות עקב סירובו למסור דגימת אויר נשוף, בניגוד לסעיף 62(3) בקשר עם 64ד(א) לפקודת התעבורה.

על פי הנטען בכתב האישום נהג הנאשם ביום 24/4/2009 בשעה 3:23 ברכב מסוג דיהטסו מ.ר.2526619 (להלן: "הרכב") בצומת מעלה החמישה, בהיותו שיכור, בכך שסירב לתת דגימה של אויר נשוף לפי דרישת שוטר.

בתשובתו לאישום הודה הנאשם בנהיגה ברכב, במועד ובמקום המפורטים בכתב האישום, אך כפר בסירובו לתת דגימה של אויר נשוף. לטענתו, ביקש בדיקת דם ועשה כל מה שנדרש ממנו.

אין מחלוקת כי הנאשם נעצר על ידי שוטר אשר דרש ממנו לתת דגימה של אוויר נשוף. הנאשם ביקש לבצע בדיקת דם, אך השוטר סירב. הנאשם נשף במכשיר הינשוף, אך לא באופן הנדרש לשם הפקת תוצאה תקינה. לכן הבדיקה נכשלה והמכשיר לא הפיק תוצאה בדבר רמת השכרות בגופו של הנאשם.

לטענת המאשימה, הנאשם הכשיל את בדיקת הינשוף, ולכן יש לראותו כמי שסירב ליתן דגימה של אויר נשוף, וכתוצאה מכך כמי שנהג בהיותו שיכור.

לעומתה טוענת ההגנה כי עדי המאשימה אינם אמינים, ולכן יש לזכות את הנאשם מהעבירה המיוחסת לו.

לגרסת הנאשם, השוטרים במקום לא הסבירו לו במפורש כיצד לנשוף במכשיר הינשוף, ולכן נכשלו הבדיקות שביצע.

בפסיקה נקבע כי בנסיבות בהן נהג נושף באמצעות מכשיר הינשוף באופן שאינו מאפשר למכשיר להפיק תוצאה, עובר נטל הבאת הראיות (הנטל המשני) אל הנאשם, להוכיח כי כשלון הבדיקה לא נבע מהכשלת הבדיקה על ידו (ראו: בש"פ 6812/07 כהן נ' מדינת ישראל).

כפי שנפסק:

"בדיקת הנשיפה היא בדיקה פשוטה, ותחילה מוסבר לנהג מה עליו לבצע. במהלך הבדיקה מתבקש הנהג לנשוף כמות מסוימת של אויר מריאותיו אל תוך פיית המכשיר, והמכשיר מודד את ערכי האלכוהול באוויר הנשוף. כיוון שהבדיקה היא כה פשוטה, לא צפוי שמי שמבצע אותה בתום לב יכשל בה. אם הבדיקה נכשלה, יש איפוא לחפש את הסיבות לכישלונה, ואלה תהיינה בדרך כלל סיבות רפואיות, המונעות מהנבדק לנשוף את כמות האוויר הדרושה לבדיקה.

כיוון שמדובר בבדיקה פשוטה ביותר, ובהנחה שהוסבר לנהג מה עליו לעשות בבדיקה, הרי שבהעדר סיבות המסבירות את כישלון הבדיקה, כישלון הבדיקה מדבר לחובתו של הנהג. מוכן אני אף להעז ולומר, שעל רקע פשטות הבדיקה, בהעדר סיבות המסבירות את כשלון הבדיקה, נוצרת חזקה, לפיה, לכאורה, הנבדק ביקש להכשיל את הבדיקה או לא היה מסוגל לבצעה בשל היותו שיכור..."

(ב"ש (חיפה) 2136/08 מדינת ישראל נ' וולר)

משכך, לשם הכרעה באישום שלפני יש צורך לדון בשתי סוגיות בלבד:

1.האם עלה בידי הנאשם להצביע על כך שכשלון הבדיקה לא נבע מהכשלתה על ידו.

2.ככל שייקבע כי הנאשם ביקש להכשיל את הבדיקה יש לבחון האם בקשתו לבצע בדיקת דם מתקנת את סירובו ליתן דוגמא של אויר נשוף.

כשלון בדיקת הינשוף:

כפי שיפורט להלן, הנאשם לא הצביע על עובדה בעלת משקל של ממש שיש בה ללמד על כך שכשלון הבדיקה לא נגרם עקב הכשלתה על ידו.