מדינת ישראל נ' ביטאו(עציר)

גזר דין

1. התוצאה היא שהעונש ההולם את אלימותו כלפי המתלונן, לאחר שהוא החזיר למתלונן חוב קטן ,מחייב מאסרו ל- 15 חודשים לאחר הפעלת המאסר המותנה.

הרקע

2. הנאשם, הורשע, לאחר ניהול הוכחות, בתקיפה הגורמת חבלה ממשית, לפי ס' 380 לחוק העונשין התשל"ז-1977 (להלן: "החוק"). העובדות פורטו בהכרעת דין. תמציתן היא, שביום 15/6/12 בשעת לילה מאוחרת (עובר לשעה 01:54) המתלונן ביקש מהנאשם, שיחזיר לו חוב כספי של 50 ₪. זאת, בהיותם במועדון של העדה האתיופית. בתוך המועדון הנאשם החזיר למתלונן את הכסף, אך מחוץ למועדון, הלך אחריו, הכה באגרוף היישר בפניו של המתלונן בעוצמה שגרמה לשבר בעצמות האף ולפגיעות נוספות כרשום בתיעוד רפואי מביה"ח אסף הרופא שסומן כת/2 ו-ת/3, וכמומחש בתיעוד החזותי שבתמונות שסומנו כת5-ת8. בלא למצות יצוין כי בתיעוד הרפואי נכתב גם ש"נחבל קשה בפנים" שהטיפול הרפואי שקיבל כלל בין היתר רדוקציה של השבר תחת הרדמה מקומית. עקב הפתאומיות, והטראומטיות, לא זכר המתלונן במדויק את מספר המכות (ר' בהכרעת הדין) אף אם עלה שהיו בודדות. הנאשם נמלט מהזירה והותיר את המתלונן מדמם ברחוב.

3.הנאשם יליד 1979, ובעברו קיים רישום פלילי עקב עבירת אלימות כלפי בת זוג שבגינה ריצה מאסר בפועל . אין מחלוקת, שביצע את העבירה דנן, בתקופה בה היה עדיין תלוי נגדו מאסר מותנה בר הפעלה ל-6 חודשים שנגזר עליו בת.פ. 19409-07-10 מדינת ישראל נגד מולוגטה (11.10.10) ואין מחלוקת שביצוען של העבירות דנן, הפר את התנאי, ומפעיל את העונש המותנה.

הנאשם בחר שלא לנצל את זכותו ל"מילה האחרונה".

העתירות ותמצית הטיעונים לעונש

4.בקליפת אגוז, אומר שאין מחלוקת שהעונש המתאים לנאשם כולל מאסר בפועל, אלא סביב מידתו, וסביב רכיבי ענישה נוספים של קנס ופיצוי.- הסנגור גרס שאין להטיל פיצוי של אלפי שקלים על אדם שנידון למעצר ומאסר ממושך גם כי גרם שבר באף. בנוסף, לטעם הסנגור, חטאה התביעה לחובת ההגינות כשמלכתחילה הציגה רף עליון, ולא מתחם וזאת בהתעלם מהרף התחתון.( שאותו לאחמ"כ הציגה). אין מחלוקת שאין שיקולי שיקום הרלבנטיים לחריגה לקולא .לא נטען לשיקולי הגנה על הציבור המצדיקים, חריגה לחומרה. המחלוקת, התגלעה איפה, בעיקרה סביב היקף המתחם, וסביב העונש המתאים לנאשם בשים לב לנסיבותיו האישיות ומשקלן היחסי.

5.להלן אפרט העתירות והטיעונים העיקריים. התביעה עתרה לעונשים הבאים: א. מאסר בפועל למשך 16 חודשים בגין עבירה זאת, בנוסף להפעלת מאסר על תנאי בן 6 חודשים על כל עבירת אלימות לצד ענישה נלווית הכוללת: ב. קנס בהיקף של אלפי שקלים; ג. פיצוי בהיקף אלפי שקלים למתלונן; ד. התחייבות להימנע מעבירות אלימות; ה. מאסר מותנה.

זאת מהטיעונים העיקריים הבאים: 1. לנאשם הרשעה בעבירת אלימות הוא ריצה מאסר בפועל ותלוי ועומד נגדו מאסר מותנה ל-6 חודשים שלא הרתיעו; 2. מתחם העונש ההולם את העבירה בתיק זה נע בין מאסר בפועל ל-12 חודשים לבין מאסר בפועל ל-18 חודשים (ע' 118 ש' 2-4) משיקולים שפורטו בטיעוניה עיקרם הוא 1. חומרת נסיבות המעשה (ע' 14 ש' 7-9) ; 2.שעובדות האישום לדידו מתאימות לתקיפה הגורמת חבלה חמורה לפי סעיף 333 לחוק ורק חסד נעשה עם הנאשם כשהואשם בעבירה קלה יותר של תקיפה הגורמת חבלה ממשית לפי סעיף 380 לחוק (ע' 114 ש' 24-28) ;.3. צוין בין היתר כי .הנאשם הוא זה שהלך אחרי המתלונן וללא התגרות מצד המתלונן תקפו ולא חדל גם לכשיכל (ע' 14 ש' 15-17); מ בו לטעמו ב"רף העליון" עקב מידת הפגיעה בנאשם; 6. הנאשם ניהל הוכחות ולפיכך יש למצות עימו הדין; 4. "מדיניות הענישה הנהוגה" מתחשבת בצורך במאבק באלימות שהפכה למכת מדינה ומחייבת ענישה מחמירה שהיא בד"כ מאסר מאחורי סורג ובריח. ככל שמועצמת האלימות תתארך תקופת המאסר (ת.פ נצ 94404/12) את מידת המאסר ביקש להקיש משני פסקי דין של בית המשפט העליון המצביעים לטעמו על צורך במאסר בפועל ל 16 חודשים גם כי לטובת הנאשם דנן לא עומדים השיקולים לקולא שפורטו בפסה"ד הבאים : א. כב' השופט דנציגר בע"פ 4891/12 רותם מור נגד מדינת ישראל (5.11.12) (להלן: "עניין רותם מור") והתמקד בכל הדמיון הנוגע לטיב המעשה ולתוצאתו כלפי המתלונן; ב. כב' השופט שוהם ברע"פ 7734/12 מגידוב נגד מדינת ישראל (28.10.12) (להלן: "עניין מגידוב"). אתייחס לפסקי דין אלה בהמשך אגב דיון בענישה הנהוגה ואציין שההיקש מהם אינו כה קל וישיר.

6.הסנגור עתר להסתפק בענישה הבאה: א. מאסר בפועל, כמניין ימי המעצר עד גזר הדין. לטעמו בעתירה ל-16 חודשי מאסר בפועל בגין העבירה קצבה התביעה מידה שאין מאחוריה דבר; ב. הפעלת מאסר מותנה, לא הייתה במחלוקת, אלא שלטעמו עליו לחפוף למאסר בפועל. זאת, כי בכך מתמצה התקופה שבה נחוצה הרחקתו מהחברה ג. התנגד לעצם הקנס ולעצם הפיצוי לא כל שכן לדרישה לגזירתם בהיקף של אלפי שקלים.

זאת מהטיעונים העיקריים הבאים: 1. מתחם עונש המאסר ההולם את העבירה בתיק זה נע לדידו בין חודשי מאסר ספורים ל-7 חודשי מאסר בפועל (ע' 121 ש' 15-16);2 לגישת הסנגור יש לדחות את עמדת התביעה לגבי המתחם והוא מתח עליה ביקורת מהסיבות העיקריות הבאות : א לצורך קביעת המתחם לא חלק על טיב ה"ערך החברתי" שנפגע אלא שלטעמו "מידת הפגיעה" בו כי נמוכה נוכח המעשה , ובנסיבותיו פחותה ;ב. חלק על מה שהתביעה תיארה כאילו היא מדיניות הענישה הנהוגה. לגישת הסנגור המדיניות שונה, ומקלה, מכפי שהציגה התביעה. כאמור לגישת הסנגור אף חטאה התביעה ל"חובת ההגינות" החלה עליה כשלא ציינה מלכתחילה רף תחתון, ובכך למעשה לא צוין מתחם. (ע' 117 ש' 20-29) לטענתו הפריכה טענות בלא בסיס (ע' 118 ש' 7-9) .אציין שבמהלך טיעוני הסנגור נקבה התביעה מתחם (ע' 118) אלא שהוא לטענת הסנגור אינו משקף כי לחובת הנאשם לא נזקפים השיקולים לחומרה בפרט אלה קשורים לנסיבות המעשה ותוצאתו אף אם הנאשם לא נהנה מאותם שיקולים לקולא שצוינו בפסקי הדין אגב וכמפורט להלן, בעיצוב המתחם לרקע עקרון ההלימה נבחנות נסיבות המעשה, ולא נסיבות הקשורות רק לעושה במישרין, למעט לעניין הקנס מכוח הוראת חוק מפורשת (סעיף 40 ח'). נסיבות שאינן קשורות רק למעשה עשויות לחלחל בעקיפין מהפרמטר של מדיניות הענישה בפסיקה שלבסוף משקללת גם את נסיבות העושים שנגזר דינם. (דברים ידונו בהמשך) 3. לטעמו המדובר באירוע פשוט, קצר שהתרחש לאחר פגישה אקראית, בלא תכנון מדוקדק בפרט שלא כבעניין מור בו נאשם הגיע עם רעול פנים וחפץ אלימות התפתחה במהירות וכללה "אגרוף אחד או שניים" בלא שימוש בחפץ; הנזק שנגרם למתלונן הסתכם בשבר באף כי המטומות נעלמו וכעבור שבוע שוחרר במצב כללי טוב. את הרדוקציה שבוצעה אין להשוות לדעתו לניתוח חמור יותר; 4 הנזק שהיה צפוי- לטעמו חלק חשוב מאד בקביעת העונש אך לא היה גדול כי הנאשם לא אומן לחימה (כמו למשל לוחם קראטה) ובכל אופן נמוך מהצפוי בגין שימוש בחפץ;. אין נסיבה מחמירה דוגמת אכזריות או התעללות; ו. הסנגור נשאל האם יש בנסיבה של זניחת הקורבן בזירה כשהוא פצוע ומדמם ראויה להיות בבחינת אחת ה"נסיבות הנוספות" (בסעיף 40 יב) מכל אלה לטענת הסנגור פסיקה בערכאות נמוכות משקפת מדיניות נהוגה המשרטטת רף המתחיל באי הרשעה, של"צ וומאסר מותנה,;ג. חריגה מהמתחם – הוסכם שאינן רלבנטית גם הואיל ואין קבלת אחריות;ד. אולם, לטעמו בנסיבות העושה יש נסיבות לקולא - בהן היותו רווק, ללא בני משפחה קרובים או תומכים , שעבד בעבודות מזדמנות. הסתבכות ראשונה הייתה ב-2010 כעולה מגזר הדין שהשית עליו מאסר מותנה כשגם שם לא נקט חבלה ואיומים לאיומים מהרף הגבוה- הסתפקו בתקופת ימי מעצרו שהיו 3 חודשים. לא ציין שיתוף פעולה של נאשם (שאף נמנע מלהגיע למועד הטיעון לעונש), אך הדגיש שכפירתו באשמה וניהול הוכחות לא יזקפו לחובתו אף אם לא ייהנה ממידת ההקלה שגלומה בענישה לאחר הודאה (סעיף 40 יא) ה. אשר לרכיבי הענישה הנוספת : - הסנגור גרס שאין להטיל פיצוי של אלפי שקלים על אדם שנידון למאסר ממושך ואף לא כי גרם שבר באף זאת להבדיל במקרה של תימור שבו היה דובר בחיסול חשבונות. לשיטתו חשוב להתמקד גם לעניין הפיצוי ביכולת כלכלית לשלמו. עד מעצרו עבד בעבודות מזדמנות, עקב המעצר לא עבד, אין לו משפחה תומכת כי אף לא היו נכונים לחתום על ערבות צד ג' לצורך שחרורו (ע' 118 ש' 20-32) 9. אשר לקנס- לדבריו גם לקנס אין מקום אין בסיסו לקנס לגבי אדם שברור שישלים כמעט שנה מאסר בגין התיק הזה.

דיון וגזירת הדין

דיון בענישה על אירוע אחד

7.הענישה, מתבצעת כיום, לפי המודל שבתיקון 113 לחוק, שהעיקרון המנחה לפיו הוא ההלימה, ואת העיקרון הזה יש לאזן מול עקרונות ענישה אחרים ב"נוסחת איזון" המגדירה "שלבים" עקרוניים, בגזירת דין, לרקע עוצמתם היחסית של העקרונות. הנוסחה לא מתמטית ומותירה לשופט שיקול דעת לאיתור נקודת איזון קונקרטית, בחתירה לענישה אינדיבידואלית הולמת, לאחר בחינת הנסיבות הפרטניות. בתיקון ,קיימת בהיבטים שונים רק הנחיה כללית, שעל הפסיקה לצקת לה תוכן. לרקע זירת המחלוקת לעיל ,וחובת ההנמקה שבסעיף 40 יד לחוק, אבהיר את אופן גזירת העונש על ידי.

על שלבים ושיקולים בגזירת הדין ראו בלי למצות: א. כב' השופט רובינשטיין בע"פ 1353/13 כארם נגד מדינת ישראל (27.6.13) (פסקה לז) (להלן: "עניין כארם") ; ב. כב' השופטת ארבל בע"פ 1323/13 פלוני נגד מדינת ישראל (5.6.13); ג. כב' השופט ג'ובראן בע"פ 3934/12 פלוני נגד מדינת ישראל (18.2.13) (פסקה 12)); ד. כב' השופטת דפנה ברק בע"פ 5263/10 פלוני נגד מדינת ישראל (31.7.2012) (פסקה 42) (להלן: "5263/10");ה. כב' השופט רובינשטיין בע"פ 1523/10 פלונית נגד מדינת ישראל (18.4.12) ( להלן:"1523/10") שאמר גם : ".. מרחב שיקול הדעת הנתון לבית המשפט אינו מועט, בגדרי נסיבות המקרה, והוא כולל את מידת האשם ואת מידת העונש. גם אם "כוכב הצפון", "העיקרון המנחה", כולל בגדרי ההלימות את הגמול לפי חומרת המעשה בנסיבות, לא התעלם המחוקק מיסודות הענישה האחרים, ובהם ההרתעה והשיקום, וכן מן הנסיבות האישיות, אך קבע בכורה".ו. כב' השופטים סולברג ורובינשטיין בע"פ 8641/12 מוחמד סעד נ' מדינת ישראל( 5.8.13)

8.הנאשם הורשע בעבירה אחת (להבדיל מריבוי עבירות). לפיכך, יקבע העונש המתאים לו במהלך התלת שלבי הרגיל, המפורט ב-1323/13: א. בשלב הראשון- יקבע "מתחם עונש הולם" למעשה העבירה שביצע הנאשם, שהינו "אמת מידה נורמטיבית" בעלת "צביון אינדיבידואלי" כי הוא נקבע ברגיל לפי הפרמטרים הבאים: 1. הערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה; 2. מידת הפגיעה בו; 3. מדיניות הענישה הנהוגה; 4. נסיבות הקשורות בביצוע העבירה, שהוכחו ברף המתאים ודוק אין מסתפקים בנסיבות שבהגדרת העבירה (ראו ס' 40 ג, 40 ב, 40 ט, 40 י, ו- 40 יב לחוק); 5. מידת אשם הנאשם. שני הפרמטרים האחרונים, דהיינו נסיבות הביצוע ומידת האשם משווים במישרין צביון אינדיבידואלי, משדובר בקנס כבר בקביעת המתחם נתחשב במצב כלכלי של הנאשם בשל הוראת חוק מפורשת בסעיף 40 ח לחוק; ב. בשלב שני- מתבצעת הבדיקה כדי לגזור את העונש המתאים לנאשם ראוי לחרוג מהמתחם לקולא משיקולי "שיקום", או לחומרה, משיקולי "הגנת שלום הציבור" שאין בכוחם לאפשר החמרה "נכרת" בתנאים שבסעיפים 40ג(ב) 40 ד, ו- 40 ה לחוק. אם ראוי לחרוג מהמתחם יקבע העונש הראוי לאחר החריגה; ג. בשלב שלישי -אם לא ראוי לחרוג מהמתחם ייגזר עונש הראוי בתוך המתחם תתכן החמרה משיקולי הרתעה לרבים והרתעה אישית כמפורט בסעיפים 40 ו ו- 40 ז לחוק. בגזירת העונש המתאים "רשאי" בית המשפט להתחשב ב"נסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה" זאת, ככל שסבר כי ראוי לתת להן משקל בנסיבות המקרה (סעיף 40 ג (ב), ו- 40 יא לחוק)

לרקע טענת הסנגור על כך שהתביעה מלכתחילה הציגה פסיקה ברף עליון אציין שמתחם מתבטא ב"טווח" מרף תחתון, לרף עליון ולא בעונש מדויק גבוה או נמוך. בולטת לגביו השפעת נסיבות הביצוע הקונקרטי של העבירה ונחוצה מדתיות לבל יהיה צר מדי או רחב מדי, גם בשים לב להפחתה ביכולת השפעה של נסיבות הנוגעות רק לעושה הפוחתת ככל שהטווח מצומצם לא ניתן לקבוע מעין תמחיר מראש לעבירה .ראו בהקשר זה: א.1323/13 ב. עניין כארם ג. כב' השופט שוהם ברע"פ 7257/12 סנדרוביץ נגד מדינת ישראל (18.10.12) (להלן: "עניין סנדרוביץ"):". לא ניתן, לטעמי, לקבוע אפריורית מתחם ענישה הולם אחיד לכל עבירה ועבירה, וגם לא יהיה נכון לנסות וללכת בדרך זו, שכן היא חותרת תחת הוראותיו, נוסחו ורוחו של תיקון 113. " ד .עוד ראו כב' השופט מלצר ב ע"פ 2849/13 מדינת ישראל נגד טגבה( 13.8.2013)שקבע שנוכח תיקון 113 לחוק העונשין, נקודת המוצא לבחינת העונש ההולם דבר עבירה הוא קביעת מתחם הענישה הראוי לעבירה בנסיבותיה. :"ככל שעסקינן בעבירות דוגמת עבירת השוד ועבירת הפציעה – שבהן ניתן להצביע על מדרג של חומרה – יש לזהות את מתחם הענישה הראוי לקבוצות מעשים הדומים בנסיבותיהם .

הערה על מובן עקרון ההלימה ועל היקף המתחם ההולם

9.להשלמת התמונה יצוין שעקרון ההלימה לא הוגדר במדויק בחוק שהסתפק בתיאורו כמבטא "קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו" בסעיף 40 ב' ו- 40 יג' (ג). על הפסיקה נותרה המלאכה לצקת לו תוכן ודומה שהפסיקה מקרבת אותו מאד לעקרון גמול שלא נזכר בחוק במפורש ראו באסמכתאות הבאות: א. סעיף 1 להצעת החוק לתיקון המבטאת כוונה סובייקטיבית של המחוקק ; ב. כב' השופט רובינשטיין בע"פ 1523/10 12) אך גם בע"פ 5263/10 ובעניין כארם ; ג. עקרון הגמול כיום מבטא סלידה חברתית מהעבירה ומחייב הענשת עבריין כגמולו אך במידתיות ראויה, ראו כב' השופטת נאור בע"פ 5753/04 מדינת ישראל נ' רייכמן (לא פורסם, 7.2.2005): "ראשית לכל נזכור את יסוד הגמול שבענישה. אדם העושה מעשה רע, מעשה הפורע סידרי חברה, חייב לדעת כי החברה תשיב לו כגמולו. מעשה רע ייגמל בעונש קשה, מעשה רע מאד ייגמל בעונש קשה מאד. כך הוא אף באשר להרתעה, הרתעת היחיד והרתעת הרבים. יד קלה על סכין, אצבע קלה על הדק, כף יד קלה על רימון יד, כל אלה ייענשו בחומרה להרתעת היחיד והרבים".