החלטה
1. לפניי בקשה לקבלת חומר חקירה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (להלן: "החוק").
2. לטענת ב"כ הנאשם יש להורות למדינה להוציא איכוני טלפונים הנוגעים לטלפון הנייד של הנאשם במועדים הרלוונטיים לכתב האישום.
ב"כ הנאשם טען שאין מקום ליתן צו לפי סעיף 108 לחוק אשר מורה כי החברה הסלולארית תעביר ישירות להגנה את איכוני השיחות, וזאת משום שלטענתו יש להשית את עלות הוצאת האיכונים על משטרת ישראל, ולא על כתפי ההגנה.
4. ב"כ המאשימה התנגד למתן הצו, כאשר לטענתו החומר האמור אינו מצוי ברשות המדינה ומשום שאין המדובר בחומר אשר יש בו כדי לסייע להגנת הנאשם.
5. לאחר שבחנתי את טיעוני הצדדים נחה דעתי שדין הבקשה להידחות. סבורני כי בקשה זו הייתה צריכה להיות מוגשת לפי סעיף 108 לחוק, ולא לפי סעיף 74 לחוק. איני סבור כי החומר המבוקש הינו בגדר חומר חקירה. כפי שנקבע על-ידי השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש בבש"פ 9322/99 מסארווה נ' מדינת ישראל (2000):
"ככלל, חומר חקירה הוא חומר רלוונטי לאישום הפלילי שנאסף על ידי המשטרה במהלך החקירה, וחומר זה מועבר מהמשטרה לתביעה... העובדה שחומר כלל אינו בידי גורמי החקירה והתביעה, מצביעה בדרך כלל על כך, שאין מדובר בחומר חקירה. בדרך העניינים הרגילה, כאשר נעשות פעולות חקירה באופן ענייני ובתום לב, החומר אינו בידי גורמי החקירה רק משום שלא נמצא על ידם כרלוונטי לחקירה... בעניין שלפניי ביקש העורר מבית המשפט חומר שלא נתפס על ידי המשטרה ולא היה בחזקתה, ואין לה ידיעה על המצוי בו.... החיפוש אחר חומר כזה אינו יכול להיות מסע דיג מתוך תקווה שאינה מעוגנת בעובדות, כי בסוף המסע אכן יימצא חומר כזה.
...
הדרך להשגת חומר שאינו נמצא ברשות המשטרה או בשליטתה כיוון שאינו חלק מחומר החקירה הוא בהליך נפרד. כשהחומר המבוקש נועד לקעקע את גרסת עדי התביעה או לפגוע במהימנותה, הדרך פתוחה בפני הסנגוריה להביא ראיות מטעמה וביוזמתה. בין היתר ניתן לעשות שימוש בהוראת סעיף 108 לחוק, ולבקש מבית המשפט כי יצווה על הזמנת עד כדי שיביא את התיק או החומר המצוי בידו".
6. כאמור לעיל, יישום הכללים שנקבעו בהלכת מסארווה לעיל מעלה כי המקרה דנן אינו נופל לגדרו של סעיף 74 לחוק, אלא לגדרו של סעיף 108 לחוק, וזאת מן הטעמים הבאים:
א. ראשית, איכוני שיחות הטלפון של הנאשם אינן בגדר חומר המצוי בידי המשטרה או הפרקליטות. מדובר בחומר המצוי בידי החברה הסלולארית שאליה משתייך הנאשם שהינה חברה פרטית. כשם שהמדינה יכולה לקבל את החומר האמור, כך יכול גם הנאשם, וככל שיגיש בקשה מתאימה לצו כאמור, הרי שהבקשה תענה בחיוב.
ב. שנית, הרלוונטיות של המידע המצוי באיכונים במקרה דנן נמוכה עד מאוד. מדובר בניסיון של ההגנה להוכיח שהנאשם לא היה במקום מסוים. בפרט בנוגע לאישום הראשון שבו אין המדובר במועדים מוגדרים, ספק רב אם איכון טלפוני יוכל להוכיח את הטענה. נדמה כי מדובר במסע דייג.
ג. שלישית, מדובר בראיית הגנה מובהקת, אשר נועדה לקעקע את גרסת עדי התביעה, ולפיכך הדרך לקבלתה הינה באמצעות פניה בבקשה לצו כלפי החברה הסלולארית.
7. זאת ועוד, טענתה המרכזית של ההגנה אינה נוגעת לשאלת הזכות לקבלת החומר, אלא לשאלת הגוף אשר יישא בעלות הפקתו. לטענת ההגנה אין מקום להטיל את העלות על כתפי ההגנה. בהקשר זה לא מצאתי עילה להעדיף את הטלת העלות על כתפי המאשימה על פני הטלתה על כתפי ההגנה. דווקא הטלת ההוצאה על כתפי ההגנה תמנע מצב של "החצנת עלויות" כפי שקרה במקרה דנן שבו עתרה ההגנה לקבלת איכון טלפונים לתקופה של ארבעה חודשים רצופים, מבלי ליתן כלל את הדעת לעלות ביצוע הצו האמור. יש להניח שככל שעלות הצו תוטל על ההגנה, תיתן ההגנה את דעתה גם לנושא זה.
אשר על-כן, הבקשה לקבלת חומר חקירה לפי סעיף 74 לחוק נדחית.
מזכירות בית-המשפט תשלח העתק ההחלטה לצדדים.
ניתנה היום, כ' אלול תשע"א, 19 ספטמבר 2011, בהעדר הצדדים.