מ.ג.ע.ר. - מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ' מדינת ישראל -רשות האכיפה והגבייה

פסק דין

העותרת עתרה לביטול החלטת וועדת המכרזים של המשיבה מיום 30.12.12 במסגרתה נפסלה הצעת העותרת שהוגשה למכרז פומבי מס' 19/12 למסירת אזהרות בתיקי הוצאה לפועל עבור "המסלול המקוצר" במשיבה (להלן: "המכרז") וזאת בשל "ניגוד עניינים". כן עתרה העותרת כי יקבע שהיא הזוכה במכרז בהיות הצעתה ההצעה הכשרה הטובה ביותר שהוגשה למכרז. בד בבד עם הגשת העתירה הגישה העותרת בקשה למתן צו מניעה זמני ולמתן צו ארעי (במעמד צד אחד) עד למתן הכרעה סופית בעתירה.

הרקע לעתירה וטענות הצדדים

1.למכרז שפורסם ביום 20.08.12 הוגשו שלוש הצעות בנוסף להצעת העותרת. ביום 4.11.12 דירגה וועדת המכרזים את המציעות לאחר שקלולן והעותרת דורגה במקום שני לאחר הצעת חברת ש.מ.ח. בע"מ שדורגה במקום הראשון. בהמשך לכך הוכרזה חברת ש.מ.ח. בע"מ כזוכה במכרז. ברם, לאחר שהעותרת מימשה את זכותה לעיין במסמכי המכרז, היא עמדה על פגם שנפל בערבות הבנקאית שהגישה חברת ש.מ.ח. בע"מ, ולאור זאת ביום 9.12.12 פסלה וועדת המכרזים את הצעתה של חברה זו. במצב דברים זה היה על וועדת המכרזים להכריז על העותרת כזוכה, ואולם היא לא עשתה כן ובמקום זאת קבעה כי קיים חשש לניגוד עניינים בין עיקר עיסוקה של העותרת כחברה לגביית חובות לבין ביצוע התפקידים על פי המכרז. בד בבד החליטה הוועדה על ביטול המכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו.

2.בהחלטתה לפסול את העותרת ציינה הוועדה כי קיים "חשש סביר לזליגת מידע" מהשירותים שהעותרת תספק במסגרת המכרז לבין יתר הגורמים להם היא מספקת שירותי גבייה. כך, למשל, עלול לזלוג מידע בדבר כתובת החייב לגורמים שהעותרת מספקת להם שירות, ואף קיים חשש שהעותרת על מנת לשפר את הליכי הגבייה שלה כלפי לקוחותיה תעשה בעצמה שימוש במידע שיצטבר אצלה ביחס לחייבים שפרטיהם יועברו אליה במסגרת העבודה על פי המכרז. לטענת הוועדה במצב דברים זה קיים "חשש לניגוד עניינים אינהרנטי ומובהק, שכן מדובר במידע רגיש ובהיקף משמעותי הנוגע לקבוצה עצומה של חייבים".

3.לטענת העותרת, טענה בדבר ניגוד עניינים בשל עיסוק בגבייה לא נזכרה במכרז כפי שעשתה במקרים דומים אחרים. המשיבה גם לא מנעה מראש את השתתפותה של העותרת במכרז בטענה לניגוד עניינים ולא פסלה אותה על הסף. זאת על אף שהמשיבה יודעת ומכירה היטב את פועלה של העותרת. לגופו של עניין טענה העותרת ארבע טענות. ראשית, כי במקרה זה אין כל חשש ולוּ הקלוש ביותר לניגוד עניינים, שכן המידע המועבר לקבלן הזוכה מכוח המכרז כולל פרטים טכניים גרידא ולא פרטים מהותיים. מה גם, חלקו של המידע כבר ידוע כיום לעותרת מכוח אספקת השירותים ללקוחותיה וחלקו האחר נגיש לכל וניתן לאתרו בקלות. שנית, כי פסילה בשל ניגוד עניינים צריכה להיות מבוססת על "חשש ממשי" לקיומו של ניגוד עניינים ובמקרה זה מדובר, לכל היותר, בחשש רחוק ותיאורטי. שלישית, אף אם קיים חשש לניגוד עניינים, יש להפעיל אמצעים חלופיים לנטרולו עובר להחלטה בדבר פסילת מציע, החלטה שיש בה פגיעה בלתי מדתית בחופש העיסוק של המציע. רביעית, כי בהחלטת הוועדה הופלתה העותרת לרעה לעומת יתר החברות שהשתתפו במכרז ומספקות כיום שירותים למשיבה, בכלל זה השירותים נשוא המכרז. במסגרת זו הצביעה העותרת על חברת דואר ישראל בע"מ המספקת, לפי הצהרתה באתר האינטרנט שלה, שירותי גביה וחרף זאת הצעתה לא נפסלה, וכן על חברת ביצורית בע"מ העוסקת אף היא בגבייה ואכיפה והדבר לא מנע מהמשיבה מלהתקשר עמה במסגרת מכרז אחר (מס' 9/11) למתן שירותי עיקולים למרכז לגביית קנסות, אגרות והוצאות.

4.באשר לבקשתה לצו מניעה זמני הוסיפה העותרת כי נכון להיום שירותי המסירות ניתנים למשיבה באמצעות חברת דואר ישראל בע"מ ומצב זה יכול להימשך עד לבירור העתירה מבלי שייגרם למשיבה כל נזק. מאידך, בהעדר צו ביניים, המשיבה עלולה לפרסם מכרז חדש במקום המכרז שבוטל ולהעמיד את העותרת במצב שייגרם לה נזק בלתי הפיך. לפיכך נטען, מאזן הנוחות נוטה לטובתה.

5. מנגד טענה המשיבה כי יש לדחות את הבקשה למתן צו מניעה בשל סיכוייה הקלושים של העתירה להתקבל, בשל מאזן הנוחות הנוטה לטובתה ובשל ההלכה כי אין ליתן בעתירות כנגד מכרזים למתן שירותים צווי ביניים. לדבריה, החלטתה המנומקת והמפורטת של הוועדה מדברת בעד עצמה ואין עילה להתערב בה. בהתאם להלכה הפסוקה די בחשש לקיומו של ניגוד עניינים כדי לפסול את ההצעה, ואף חשש מראית פני הדברים בעיני הציבור יכול להצדיק את הפסילה. במקרה זה התקשרות עם העותרת עלולה להעמיד את העותרת במצב של ניגוד עניינים מובנה, שכן מדובר באינטרס עסקי ישיר ונוגד של העותרת הנמשך לאורך תקופה ארוכה ובדין, אפוא, נפסלה הצעתה. במענה לטענות העותרת ציינה המשיבה כי ביצוע השירותים נשואי המכרז מחייב את חשיפת הזוכה למידע רגיש אודות פרטי החייב ופרטים מהותיים מהתיק שנפתח כנגדו כגון כתובתו של החייב, מספר הזהות שלו, מספרי תיקי הוצל"פ ועוד. מדובר במידע רגיש הקיים אצל המשיבה לפי דין. לשמירה על מידע זה העניק המחוקק חשיבות מרובה והחשש הממשי כי העותרת כחברה פרטית עסקית העוסקת בשירותי גבייה עבור לקוחות פרטיים תיחשף למידע הייחודי המצוי במאגרי המשיבה ועלולה לעשות בו שימוש עבור לקוחותיה האחרים, מצדיק את פסילת העותרת. המשיבה ציינה כי אין מדובר בחשש בעלמא ובעבר נעשה שימוש מעין זה על ידי גופים שונים במידע שנתקבל אצלם מהמשיבה, ומעבר לחשש המעשי לניגוד עניינים בפועל, יש גם לתת את הדעת על אמון הציבור במערכת הגבייה הציבורית ובשמירתה על המידע הרגיש המצוי ברשותה. חשש חמור זה לניגוד עניינים לא ניתן לנטרל באמצעות הפעלת מנגנוני פיקוח ויש צורך בנטרול מוחלט של ניגוד העניינים. הצעות העותרת לנטרול החשש לניגוד עניינים נבחנו אף הן ונמצאו בלתי אפקטיביות ובלתי ישימות. המשיבה גם שללה את הטענות בדבר אפלייתה לרעה של העותרת. בעקבות טענות העותרת, היא פנתה לחברת דואר ישראל בע"מ וזו הבהירה כי היא אינה עוסקת בגבייה והשירותים שהיא מעניקה אינם ברי השוואה לשירותים אותם מספקת העותרת. ביחס לחברת ביצורית בע"מ הבהירה המשיבה כי עובדת עיסוקה של חברה זו במתן שירותי גבייה לא הייתה ידועה לה והיא שמעה על כך לראשונה מהעותרת. בכוונתה לבחון טענות אלו ובמידה ויתברר כי אכן קיים חשש לניגוד עניינים בכל הנוגע להתקשרות עם חברת ביצורית, היא תביא את שאלת המשך העסקתה בפני וועדת המכרזים. בכל מקרה אין בכך כדי להשפיע על ההחלטה בעניינה של העותרת. מה גם שאין להשוות בין פסילת הצעה ומניעת השתתפות במכרז לבין ביטול הסכם או ביטול זכייה במכרז שכבר הסתיים. המשיבה הוסיפה כי גם העובדה שלא נכללה תניית סף של מניעת ניגוד עניינים במסמכי המכרז, אין בה כדי להביא לביטול החלטת וועדת המכרזים, ולמעשה היא לא העלתה כלל בדעתה כי חברות גבייה יציעו הצעות למכרז זה, וודאי לא העותרת, נוכח פסק דין שהתקבל זה מכבר בעניינה בעניין דומה. על כל אלו נטען כי בהתאם להוראות המכרז, המשיבה הייתה רשאית לבטל את המכרז ו/או לצאת במכרז חדש לפי שיקול דעתה הבלעדי, ומטעם זה בלבד אין מקום לקבל את העתירה בדבר ביטול ההחלטה על ביטול המכרז אשר נעשתה בשל שיקולים מקצועיים ועניינים שפורטו בה.

דיון והכרעה

לאחר עיון בעתירה, בבקשה למתן צו מניעה זמני ובתגובת המשיבה לבקשה, מסקנתי היא שלא זו בלבד שאין מקום לתת צו ארעי אלא שיש לדחות את העתירה לגופה.

6. אין מחלוקות כי לא ניתן להשלים עם מצב בו זוכה במכרז יימצא במצב של חשש לניגוד עניינים. האיסור על ניגוד עניינים הוא מעקרונות היסוד של המשפט הציבורי והוא מחייב כי בעל תפקיד ציבורי יפעל בתפקידו באימון, ביושר ובהגינות, מבלי שיתעורר חשש שהחלטותיו ופעולותיו יונחו משיקולים זרים העלולים לפגוע באיכות ההחלטות והפעולות ובניהול התקין (בג"ץ 8912/05 מפגשים - עמותה למעורבות חינוכית חברתית נ' שרת החינוך התרבות והספורט, 14.03.07). ההלכה מקדמת דנא היא כי הממלאים פונקציות מנהליות, כמו גם כל מי שפועל בתוקף תפקידו למען אינטרס של אחר, חייב להימנע מניגוד בין אותו אינטרס לבין אינטרס שלו עצמו או אינטרס שיש לו במסגרת תפקיד אחר שהוא ממלא. הכלל בדבר איסור על ניגוד עניינים מקורו בכללי הצדק הטבעי וכללי חובות האמון ויש לנהוג על פיהם גם באין הוראות חוק הקובעות את תחולתו, ופשיטא כי העובדה כי התנאי של אי הימצאות במצב של חשש לניגוד עניינים לא הוזכר במסגרת תנאי המכרז במפורש אין בה כדי לשנות דבר בעניין זה (ראו עע"מ 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים (חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ), 11.02.08).

7.אכן, אין די בקיומו של ניגוד עניינים תיאורטי ולא כל חשש רחוק ודחוק יביא לפסילת הצעה בשל ניגוד עניינים. הקביעה כי מציע מסוים נמצא במצב של חשש לניגוד עניינים היא תלוית נסיבות, ויש להצביע על השלכתו הפוטנציאלית של הקשר בו מצוי המציע ובין פעילותו הנוספת כשהמבחן הוא, האם אדם סביר המתבונן בנסיבות המקרה היה מגיע למסקנה כי מילוי שני התפקידים אותם ממלא המציע עלולים ליצור ניגוד עניינים (עת"מ (י-ם) 32773-05-10‏ בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים, 11.07.10; עת"מ (י-ם) 281/01 גלובקול תקשורת בע"מ נ' משרד האוצר, 15.08.01). ואולם במקרה זה, די נהיר כי אין ממש בטענות העותרת כי המידע אותו תקבל מידי המשיבה כזוכה במכרז נמצא כבר בידה או שבידה להשיגו בנקל. המידע הנמצא בידי המשיבה הוא מכוח הסמכות שהוקנתה לה בחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (להלן: "חוק ההוצאה לפועל"). אכן ייתכן ובידי העותרת כתובות של החייבים לגביהם היא נותנת שירות ללקוחותיה אותם קיבלה מאותם לקוחות, ואולם אין בכך כדי לשלול מצב בו המשיבה תעביר כתובות אחרות של החייבים בהתאם למידע שהתקבל אצלה ממאגרי מידע שללקוחות העותרת אין גישה אליהם או אפילו ממידע שנמסר למשיבה על ידי הזוכים שלא פעם מוסרים מידע עדכני מזה המופיע במאגרי המידע השונים ובכלל זה מרשם האוכלוסין. למעשה גם, בחלק מהאזהרות שעל הזוכה יהיה למסור ניתן לראות פרטים רלוונטיים רבים נוספים מלבד כתובת החייב. יתרה מזאת, ההלכה היא כי גם אינטרס עסקי עקיף ומרוחק למדי עשוי להקים עילת פסילה בשל חשש לניגוד עניינים, ובוודאי שאינטרס עסקי ישיר, נוגד, הנמשך על פני שנים רבות במפעיל שירות ציבורי מקים עילת פסלות שכזו (בג"ץ 7279/98 יוסי שריד נ' ממשלת ישראל, פ"ד נה(1) 740). במקרה זה, ידיעת העותרת על כך שלחייב שהיא עוסקת בעניין גביית חובו כלפי מי מלקחותיה הפרטיים, יש חוב נוסף הנגבה במסגרת המסלול המקוצר בהוצל"פ, עלולה לבדה, למשל, להשפיע על שיקול דעתה של העותרת בבואה להפעיל אמצעי אכיפה שונים בתיקים שהיא מנהלת עבור לקוחותיה מחד, או במועד המצאת האזהרה שנמסרה לה על ידי המשיבה מאידך (השוו עת"מ (י-ם) 235/10‏ בעניין ס. נופי ובניו בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, 11.04.10). מצב דברים זה גם עלול להשפיע על מידת האימון שהציבור ירכוש למשיבה ולשאר הרשויות ודי בכך כדי להצדיק את הפסילה של העותרת (השוו עע"מ 4011/05 בעניין דגש סחר חוץ; בג"צ 202/90 י.ב.מ. נ' משרד המשפטים, פ"ד מה(2) 265). בהקשר זה יש לזכור כי הכלל האוסר ניגוד עניינים אינו מחייב הוכחה להתממשות ניגוד העניינים, אלא הוא נועד למנוע מראש אפשרות של היווצרות (בג"צ 2074/95 אגודת טכנאי השיניים בישראל נ' מנכ"ל משרד הבריאות, פ"ד נג(3) 441).

8.אכן, אל מול החשש מניגוד עניינים עומדות זכויותיה של העותרת לחופש העיסוק וזכותה להתחרות באופן שוויוני והוגן, ככל אדם, על הזכייה במכרז, וכדי לאזן בין שיקולים אלו, יש לשקול גם אפשרות של עיצוב מגבלות שונות שתפחתנה את החשש לניגוד עניינים (רע"א 6763/98 כרמי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(1) 418; עת"מ (י-ם) 235/10‏ בעניין ס. נופי ובניו בע"מ; עע"מ 4011/05 בעניין דגש סחר חוץ). ברם, בצדק נטען כי הצעות העותרת לנקיטת אמצעים שיצמצמו את היקף המידע שעלול לזלוג אליה אינן מעשיות, ולוּ משום שהפרטים הרושמים על גבי טופס האזהרה קבועים בתקנות ההוצאה לפועל, התש"ם-1979. ככלל גם נדמה, כי אין בכל הצעות העותרת כדי לאיין את החשש מפני זליגת המידע, ובכלל זה גם לא בערבויות כספיות שהופקדו, ולא בהתחייבות לשמירת סודיות (ראו גם עת"מ (י-ם) 51901-12-11‏ מ.ג.ע.ר. - מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ' מדינת ישראל -רשות האכיפה והגבייה, 16.01.12).

9.על כל אלו יש לזכור כי התערבותו של בית משפט זה במכרזים נעשית לפי העיקרון לפיו בית המשפט הבוחן החלטה או פעולה של רשות מנהלית, אינו נכנס בנעליה של הרשות, ואינו קובע כיצד היה הוא נוהג בנסיבות דומות, אלא הוא אך בוחן אם פעולת הרשות נתקבלה כדין, משיקולים ענייניים, והאם מצויה היא במתחם הסבירות (עע"מ 11572/05 טלדור מערכות מחשבים 1986 בע"מ נ' אימג'סטור מערכות בע"מ, 19.06.06; עע"מ 2311/02 איגוד ערים דן (תברואה וסילוק אשפה) נ' דסאל מרחבים חברה לעבודות עפר בע"מ, פ"ד נט(6) 337). במקרה זה, די נהיר כי החלטת וועדת המכרזים הינה סבירה ואף מתבקשת לאור מכלול הנסיבות, כאמור.

10. ובשולי הדברים באשר לטענות האפליה, די נהיר כי אין בטענה זו ממש. העובדה כי במקרה אחר הרשות לא נתנה אל ליבה קיומו של חשש לניגוד עניינים אינו מצדיק לאפשר קיומו של מצב שכזה גם במקרים אחרים תוך פגיעה באינטרס הציבורי. מה גם, שהמשיבה הצהירה כי תבחן את המקרים שהועלו בפניה על ידי העותרת כמקרים שיש בהם חשש לניגוד עניינים דומה, וככל שתמצא שיש בטענות העותרת ממש היא תפעל לתיקונם.

בשים לב לכל האמור, כאמור, דין העתירה להידחות על הסף בהעדר עילה להתערבות בית המשפט לפי תקנה 7(2) לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), תשס"א-2002.

העותרת תשא בהוצאות המשיבה בסך של 30,000 ₪.

ניתן היום, ג' אדר תשע"ג, 13 פברואר 2013, בהעדר הצדדים. התוכן בעמוד זה אינו מלא, על מנת לצפות בכל התוכן עליך לבחור אחת מהאופציות הבאות: