לוי נ' קסטל הפצת כרטיסים

פסק דין

1.בקשה להסתלקות מבקשה לאישור תובענה ייצוגית, שעניינה פרסומת שנשלחה באמצעות מסר אלקטרוני לתיבת הדואר של המבקש, למרות שלא הסכים מראש לקבלת פרסומת, ואף בקש פוזיטיבית להסיר את שמו מרשימת הנמענים לדברי פרסומת.

המבקש טוען כי המשיבה הפרה בכך את הוראות סעיף 30א בחוק התקשורת (בזק ושידורים) התשמ"ב-1982, שנכנס לתקפו ביום 1.12.08.

המשיבה טוענת כי פעלה לפי הוראות סעיף 30א(ג) בחוק הנ"ל. עוד נטען, כי חברת נטפרוטק בע"מ היא שהפעילה את מערך האינטרנט של המשיבה, ואם אירעה תקלה הרי זאת באשמה, ולמשיבה אין כל ידיעה על כך. לכן בקשה המשיבה להגיש הודעה לצד שלישי נגד אותה חברה. עוד בקשה לסלק את התביעה נגדה על הסף, או לצרף תצהיר, משום שהתברר מבדיקה עם חברת נטפרוטק שהמבקש אמנם בקש להסיר את שמו מרשימת התפוצה, אולם עשה כן בדרך שאינה עולה בקנה אחד עם ההנחיות באתר, באופן שלא ניתן היה להסיר את שמו, בשל הגדרות התוכנה.

2.הצדדים הגישו הודעה מוסכמת בדבר הסתלקות מן הבקשה, באופן שלאחר שהתקבלה הודעת המשיבה כי הכניסה מערכת דוור חדשה, שתמנע גם תקלות מהסוג שארע – נחה דעתו של המבקש כי האינטרס הציבורי בא על סיפוקו. הצדדים בקשו לקבוע גמול למבקש – 30,000 ₪ ושכר טרחה לבא כוחו בסכום של 70,000 ₪.

3.בסעיף ד' בהודעה נרשם כי "מבוקש לאשר את הסכמת הצדדים כמקשה אחת מבלי לשנות את חיוביהם וזכויותיהם ההדדיות זה כלפי זה" (ההדגשה שלי – א"ש).

במקום שבהסתלקות בלבד עסקינן, והחיוב היחיד שנתחייבה בו המשיבה כלפי המבקש הוא תשלום גמולו ושכר טרחת בא כוחו כוונת הדברים כנראה להודיע כי ההסכם מותנה בהסכמת בית המשפט להמלצת הצדדים בדבר תשלומים אלו.

בקשה כזו מנוגדת לרוחו של חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006, שלפיו אף בהסדר פשרה לא תהווה הצעת הצדדים לגמול ולשכר טרחה אלא המלצה בלבד (סעיף 18(ז)(2) בחוק), כאשר מראש הנחת העבודה היתה שהמלצה זו לא תהווה חלק מהסדר הפשרה.

לא כל שכן בסעיף 16 בחוק, שענינו הסתלקות מתובענה ייצוגית, שאין בו התיחסות לשאלת הגמול ושכר הטרחה, כנראה משום שנקודת המוצא היתה שהסתלקות תהא בלא תמורה.

מובן שאין לקבל תנאי מעין זה שניסו הצדדים להציב, כי הסדר ההסתלקות יאושר על קרבו ועל כרעיו. לפיכך זומנו הצדדים לישיבה נוספת, שבה חזר בו ב"כ המבקש מן הדרישה הנ"ל.

4.ב"כ המשיבה הבהיר בדיונים שנתקיימו טרם ההסדר, כי נערכה בדיקה מקיפה ע"י חברת נטפרוטק, כי אותרה תקלה שאירעה במשך יום אחד בלבד, וכי תוקנה. עוד הבהיר, כי התובע תרם לתקלה בענינו, בכך שבקש להסיר את שמו מרשימת התפוצה בתשובה למכתב קודם של המשיבה, ולא בתשובה למכתב שאותו פתח. כלומר, שיתכן שהתובע לא יכול היה להוכיח את טענתו האישית, ויתרה מזו – כי לא יכול היה להוות מייצג ראוי לקבוצה.

5.הסעד שנתבקש בבקשה לאישור תובענה ייצוגית היה ה"פיצוי הסטטוטורי" שבחוק התקשורת (סעיף 5 בבקשה). בסעיף 22 בבקשה הוסיף המבקש ובקש צו מניעה קבוע נגד משלוח דבר פרסומת לתובע וצו הצהרתי שלפיו הפרה המשיבה את הוראות חוק התקשורת.

בסעיף הסעדים שבכתב התביעה הוסיף המבקש סעד חלופי שלא נזכר בסעיף הסעדים של הבקשה לאישור תובענה ייצוגית, לחייב את המשיבה בתשלום סכום ראוי והולם לטובת הצבור.

הסעד של "פיצוי סטטוטורי" נתבע לפי סעיף 30א(י)(1) בחוק התקשורת, שזו לשונו:

"שוגר דבר פרסומת ביודעין בניגוד להוראות סעיף זה, רשאי בית המשפט לפסוק בשל הפרה זו פיצויים שאינם תלויים בנזק (בסעיף זה – פיצויים לדוגמה), בסכום שלא יעלה על 1,000 שקלים חדשים בשל כל דבר פרסומת שקיבל הנמען בניגוד להוראות סעיף זה;"

סעיף 20(ה) בחוק תובענות ייצוגיות קובע:

"בית המשפט לא יפסוק בתובענה ייצוגית פיצויים לדוגמה, וכן לא יפסוק פיצויים בלא הוכחת נזק, למעט בתביעה כמפורט בפרט 9 בתוספת השניה, ואולם אין באמור כדי למנוע פסיקת פיצויים בשל נזק שאינו נזק ממון".

פרט 9 בתוספת השניה מפנה לתביעה לפי פרקים ד', ה' או ה' 1 בחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, תשנ"ח-1998, להוראות הנגישות לפי חוק התכנון והבניה התשכ"ה – 1965 ולהוראות חוק שידורי טלוויזיה (כתוביות ושפת סימנים), התשס"ה – 2005.

שני החוקים האחרונים מתייחסים להוראת סעיף 19 נא (ב) בחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, המתירה פסיקת פיצויים בגין עוולה על פי החוק, בסכום שלא יעלה על 50,000 ₪, בלא הוכחת נזק.

כלומר שלפי כוונת המחוקק בסעיף 20(ה) בחוק תובענות ייצוגיות, תוותר פסיקת פיצויים בלא הוכחת נזק בתובענות ייצוגיות רק לזכאים לכך לפי הוראות חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (ראה גם החלטתי בת"צ (מחוזי מרכז) 4944-08-07 הירש נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם, 23.1.2009)).