לא ניתן לראות באדם המשתייך למשפחה העוסקת בפעילות נגד ישראל כ'לוחם בלתי חוקי'

           בפניי ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופט ד' רוזן) מיום 16.7.2008 בב"ש 91216/08, במסגרת בחינה תקופתית של כליאתו של המערער, בהתאם לסעיף 5(ג) לחוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, התשס"ב-2002 (להלן: חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, או: החוק).

1.             ביום 8.11.2007 נעצר המערער על ידי כוחות צה"ל, במסגרת פעילותם באזור מגוריו ברצועת עזה. ביום 19.12.2007 ציווה ראש אגף המבצעים בצה"ל על כליאתו כלוחם בלתי חוקי, על פי הסמכות שהואצלה לו מהרמטכ"ל בהתאם לסעיף 3 לחוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים.

2.             ביום 14.5.2008 הובא המערער לבחינת עניינו בפני בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, על פי סעיף 5 לחוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים (ב"ש 94156/07).

           לאחר שבחן את חומר הראיות הגלוי והחסוי שהוצג בפניו, אישר ביום 2.6.2008 בית המשפט המחוזי (כבוד השופט ד' רוזן) את המשך כליאתו של המערער. בהחלטתו זו בחן בית המשפט את עצם ההכרזה על המערער כ"לוחם בלתי חוקי", כהגדרתה בסעיף 2 לחוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, וקבע כי מחומר זה עולה שהמערער עונה על ההגדרה הקבועה בחוק. בית המשפט קבע כי המערער הוכיח במעשיו כי רכש לעצמו - כשלעצמו וביחד עם אביו ואחיו, מיומנות בהברחות אסטרטגיות של אמצעי לחימה לרצועת עזה, בכמויות גדולות ומשמעותיות. בית המשפט ציין כי לאחר מעצרו בידי כוחות הביטחון "הגיב" השטח בתגובה המצביעה על חלקו בפעולות האיבה כנגד מדינת ישראל. עוד קבע בית המשפט כי שחרורו של המערער יפגע בביטחון המדינה וכי מסוכנותו לא פגה בחלוף הזמן מאז כליאתו.

3.             ביום 16.7.2008 הובא עניינו של המערער בשנית בפני בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, לביקורת תקופתית (ב"ש 91216/08). בית המשפט (כבוד השופט ד' רוזן) שב ובחן את הראיות הגלויות והחסויות בעניינו של המערער, ושב ואישר את המשך כליאתו. בית המשפט קבע בהחלטתו כי המערער מחובר ל"תא משפחתי" הפועל בשטחי רצועת עזה, תא משפחתי אשר רכש לו, בין היתר, מיומנות מן המדרגה הראשונה בתחום הברחות אמצעי הלחימה, ואשר יש לראות בו כוח עוין, שביצע ומבצע פעולות איבה כנגד המדינה. בית המשפט התרשם ממעמדו הדומיננטי של המערער בתא משפחתי זה, וממסוכנותו העצמאית לביטחון המדינה.

4.             מכאן הערעור שבפניי, במסגרתו טוענת באת כוח המערער כי המערער אינו "לוחם", ואין לראות בו לוחם בלתי חוקי, על פי הגדרתו של חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים. לטענתה, המידע המצוי כנגד המערער נוגע לעיסוקו של אביו ושל משפחתו בהברחת נשק, כשעל רקע זה אף הודה המערער בביצוען של מספר עבירות פליליות. עוד טוענת באת כוח המערער כי המערער אינו שייך, אף לטענת המשיבה, לכל ארגון טרור שהוא ומוסיפה כי לא נטל כל חלק בפעולות איבה שכוונו כנגד מדינת ישראל.

           מנגד טוענת באת כוח המשיבה, כי כליאתו של המערער נעשתה כדין, והיא מבוססת על מידע מודיעיני גלוי וחסוי רב, שיש בו כדי להצדיק את המשך כליאתו. לטענתה, קיימת מסוכנות אינדיבידואלית הנשקפת מן המערער וכי אין כל מקום להתערב בהחלטותיו של בית המשפט המחוזי.

           לאחר שעיינתי בהודעת הערעור, בתשובת המשיבה ושמעתי את טיעוני הצדדים בפניי, השתכנעתי כי דין הערעור להתקבל בחלקו, כפי שיובהר להלן.

5.             כמתואר לעיל, כליאתו של המערער נעשית מתוקף ההכרזה עליו כלוחם בלתי חוקי. כפי שמציין סעיף 2 לחוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, לוחם בלתי חוקי הינו:

"אדם שנטל חלק בפעולות איבה נגד מדינת ישראל, בין במישרין ובין בעקיפין, או נמנה עם כוח המבצע פעולות איבה נגד מדינת ישראל שלא מתקיימים לגביו התנאים המקנים מעמד של שבוי מלחמה במשפט הבין-לאומי ההומניטרי, כמפורט בסעיף 4 לאמנת ג'נבה השלישית מיום 12 באוגוסט 1949 ביחס לטיפול בשבויי מלחמה".

           במאמר מוסגר יובהר, כי כפי שנקבע בע"פ 6659/06 עיאד נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 11.6.2008) (להלן: עניין עיאד), נמנים "לוחמים בלתי חוקיים" על סטטוס ה"אזרחים" על פי המשפט הבינלאומי, ועל כן אין לראות בכליאתם משום מצב של שבי. 

6.             כפי שניתן לראות, כתנאי ראשון לכליאה מציג החוק שתי אלטרנטיבות (אשר תיתכן כמובן חפיפה ביניהן) העומדות בבסיס ההכרזה על אדם כלוחם בלתי חוקי. האחת, עניינה באדם שנטל בעצמו חלק בפעולות איבה כנגד מדינת ישראל, והשנייה, אדם הנמנה על כוח המבצע פעולות איבה. כפי שמורה סעיף 3(ב)(1) לחוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, משעה שנקבע כי אדם מסוים הינו לוחם בלתי חוקי, יכול הרמטכ"ל, באם ראה כי התקיים תנאי נוסף, דהיינו כי שחרורו של אדם זה יפגע בביטחון המדינה, להורות על כליאתו. על קביעות אלו, בדבר התקיימותם של שני התנאים, לעמוד בביקורת שיפוטית ראשונית בסמוך למועד הוצאת צו הכליאה, וכן בביקורת שיפוטית תקופתית הבוחנת את אפשרות שחרורו של הלוחם הבלתי חוקי.

7.             בענייננו, לאחר עיון בחומר החסוי שהוצג בפניי, שוכנעתי כי בענייננו של המערער מתקיים אמנם התנאי השני, דהיינו כי שחרורו, בנסיבות המתקיימות בשעה זו ברצועת עזה, יביא לפגיעה בביטחון המדינה, במידה המצדיקה את השימוש בכלי החריף של שלילת חירותו באמצעות מעצר. בלא שאפרט, די כי אומר שיש בחומר הראיות שהוצג בפניי כדי להצביע על כך שמסוכנותו של המערער אינה נובעת אך מקשריו המשפחתיים ונלמדת ממעשיו שלו עצמו. קל וחומר שלא ניתן לקבל את טענתה של באת כוחו של המערער לפיה הנימוק היחידי לכליאתו של המערער הינו הרצון להפעיל לחץ על משפחתו.

8.             חרף האמור, לא מצאתי כי נתקיים בעניינו של המערער התנאי הראשון, דהיינו, היותו "לוחם בלתי חוקי", כהגדרתו בסעיף 2 לחוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים. כאמור, סעיף זה מציב שתי אפשרויות להיכללות בהגדרה זו - "קבוצתית" (הימנות על כוח המבצע פעולות איבה) או "אישית" (נטילת חלק בפעולות איבה, במישרין או בעקיפין). הגם שאין המשיבה טוענת זאת במפורש, עולה מטיעוניה כי נסיבותיו של המערער משלבות חפיפה בין שתי האפשרויות. בין כך ובין אחרת, לאור הפרשנות הזהירה שיש לתת להגדרות המנויות בחוק זה, איני מוצא כי עניינו של המערער נכנס לגדרן של הגדרות אלו.

9.             בצאתנו לבחינת התפרשותן של ההגדרות המבססות את הגדרתו של אדם כ"לוחם בלתי חוקי", יש לזכור כי מדובר בהגדרה בעלת השלכות קשות ביותר, הן מבחינה משפטית "טהורה" והן מבחינה הומניטרית. מסיבה זו נקבע כי ראוי לפרש את הוראות סעיפים 2 ו-3 לחוק בצורה זהירה, ותוך היזקקות לראיות ברורות ומשכנעות כתנאי לקביעה בדבר התקיימותן (ראו עניין עיאד, בפסקאות 21 ו-22; ע"פ 7446/08 סעיד נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 7.11.2008) בפסקאות 29 ו-30; וכן ראו ע"פ 1226/06 עיאד נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 14.3.2006) בפסקה 18).

10.          בענייננו, ולנוכח העמדה שהוצגה בחוות הדעת שהוכנו על ידי שירות הביטחון הכללי בעניינו של המערער, לא מצאתי כי ניתן לומר שהמערער נמנה על כוח המבצע פעולות איבה כנגד מדינת ישראל. כפי שעולה מחוות דעת אלו, ומהמידע שהוצג בפניי על ידי נציגי שירות הביטחון הכללי, המידע המצוי כנגד המערער נוגע לעיסוקו בתחום הברחת הנשק. במסגרת הראיות שהוצגו בפניי, לא מצאתי ראיות הנוגעות להשתייכות ארגונית ממשית כלשהי של המערער, או לפעולתו במסגרת ארגון טרור כזה או אחר. משכך, לא מצאתי כי המערער נכנס לגדרי האלטרנטיבה "הקבוצתית".

11.           בעניין זה, איני יכול לקבל את קביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה ניתן לראות בתא המשפחתי אליו משתייך המערער משום כוח עוין, שיש בו כדי לענות על דרישות סעיף 2 לחוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים.

           כפי שנקבע בסוגיה זו בעניין עיאד, בפסקה 21 לחוות דעתה של הנשיאה:

"אשר לחלופה השנייה שעניינה אדם "הנמנה עם כוח המבצע פעולות איבה נגד מדינת ישראל" - אף כאן נדרשת פרשנות התואמת את תכלית החוק ואת העקרונות החוקתיים והבינלאומיים-ההומניטאריים עליהם עמדנו לעיל: מחד גיסא, אין די בקשר רופף כלשהוא לארגון טרור על-מנת להיכלל במעגל הלחימה במובנו הרחב של מושג זה. מאידך גיסא, כדי לבסס עילת מעצר ביחס למי שנמנה עם ארגון טרור פעיל השם לו למטרה להילחם באופן בלתי מתפשר במדינת ישראל, אין הכרח כי אותו אדם ייטול חלק ישיר או עקיף בפעולות הלחימה עצמן, ואפשר שזיקתו ותרומתו לארגון יתבטאו בדרכים אחרות שיהיה בהן כדי להכלילו במעגל הלחימה במובנו הרחב, באופן שיצדיק את מעצרו לפי החוק."