לא יוקם בי"ח המתמחה בהפלות אולם על המחוקק ליתן דעתו על כך.

השופט א' רובינשטיין:

העתירה

א.             עתירה זו שעניינה - בנוסחה כיום - סמכויות מרכז רפואי פרטי שבבעלות העותרת, לביצוע פעולות כירורגיות שונות, הוגשה בראשונה ב-10.3.08. דיון ראשון בה, לאחר תגובת המשיבים, קוים ב- 15.1.09 (בהרכב הנשיאה השופטת ביניש והשופטות פרוקצ'יה וארבל), ובעקבותיו ניתנה החלטה שלפיה הוטל על הצדדים לבוא בדברים על האפשרות להרחבת הפעולות הכירורגיות שמבצעת העותרת, בהנחה שתקנות חדשות לפקודת בריאות העם, 1940 יאפשרו זאת. לימים (14.6.09) הוגשה עתירה מתוקנת, בה נתבקש כי יינתן לעותרת רשיון בית חולים לפי פקודת בריאות העם, לצורך ביצוע פעולות כירורגיות אלה : כריתת שד רדיקלית ושיחזור, ניתוחיים לפרוסקופיים, ניתוחי כיס המרה, הרניה ובטן ואגן, ניתוחים אורטופדיים, החלפת מרפקים, ניתוח גב, ניתוחים גניקולוגיים (כריתת רחם, ניתוחים אורגינקולוגיים, דיקור מי שפיר, הפסקת הריון), ניתוחי אף אוזן וגרון, ניתוחי אורולוגיה, שיקום רצפת האגן וניתוחי פרוסטטה.

ב.             על פי הנאמר בעתירה, בבעלות העותרת מצוי המרכז הרפואי רמת אביב, אשר בין השאר עוסק בתיירות רפואית (25% מהלקוחות). ופועל ללא תקציב מהמדינה, ובו 4,000 מ"ר מבונים, שלושה חדרי ניתוח, 200 אנשי סגל מינהלי ו-50 רופאים בחוזה אישי. לעותרת רשיון כירורגיה בינונית לפי פקודת בריאות העם ותקנות בריאות העם (רישום מרפאות), תשמ"ז-1987 (להלן תקנות רישום מרפאות). העותרת פנתה וביקשה רשיון בית חולים - אך לשיטתה, לא כדי להפוך בית חולים כללי (כפי שהובנה עתירתה המקורית על-ידי המשיב), אלא לצורך ביצוע פעולות כירורגיות ספציפיות. לשיטתה יכולים לקום בתי חולים מתמחים שאינם "כלליים"; פנייתה הראשונה למשיב לעניין זה היתה עוד בספטמבר 2003 ובעקבותיה באו פניות רבות שצורפו לעתירה וחלקן נענו בצורה זו או אחרת; כדי שלא להלאות לא אפרטן. הפניות הועברו על-ידי העותרת ב-2007 לטיפול משפטי, והתשובה ניתנה על-ידי לשכת היועצת המשפטית למשרד הבריאות (מכתב מ- 19.9.07) בו נאמר כי לפי התקנות, כשאין מדובר באשפוז סיעודי או פסיכיאטרי, החלופה היא "מיטות אשפוז כלליות" - ואין אפשרות לאשר כאלה. זאת - נוכח השיעור הגבוה של מיטות קיימות, העולה על השיעור המירבי על פי תקנות בריאות העם (רישום בתי חולים), תשכ"ו-1966 (להלן תקנות רישום בתי חולים). הוסבר כי ניתן לשקול לעניין זה שיקולים נוספים, כגון שיקולי המעמסה על ההוצאה הציבורית לבריאות והתועלת לבריאות הציבור.

ג.              בעתירה נטען איפוא, כי אין העותרת מבקשת להיות "בית חולים כללי" ולהקים חדר מיון, וכי בשעתו כתב מנכ"ל משרד הבריאות (22.2.04) כי המשרד יהא נכון לשקול את בקשות העותרת שאינן כוללת מיטות אשפוז, ובלבד שהמרכז הרפואי של העותרת יעמוד בדרישות משרד הבריאות בתשתיות וכוח אדם. לטענת העותרת, אין הנימוק של עודף מיטות כלליות קיימות תקף ברפואה פרטית, נוכח חופש העיסוק ויכולתם של תושבי ישראל לרכוש שירותי בריאות שמעבר לסל השירותים, וקופות החולים רשאיות להתקשר לעניין זה עם גופיים פרטיים; כנטען, אין רלבנטיות לנושא  מספר המיטות על פי המפתח שבתוספת השניה לתקנות רישום בתי חולים, שכן העותרת - כאמור - לא ביקשה להיות בית חולים כללי. נאמר, כי הביטוי בו נוקטת פקודת בריאות העם הוא "מיטות כלליות", ולשיטת העותרת הכוונה היא למיטות אשפוז בבתי חולים ציבוריים, בזיקה לחוק ביטוח בריאות ממלכתי תשנ"ד-1994, ואין לכך דבר עם מערכת בריאות פרטית הבאה להשלים את המערכת הציבורית; השיעור שנקבע בדין (24 מיטות כלליות לאלף תושבים) נוגע לרפואה הציבורית בלבד. עוד נטען, כי לא ברור כיצד גובשה מדיניות משרד הבריאות לעניין זה, ומה תכליתה במניעת קיומם של בתי חולים מתמחים קטנים. בנוסף לכך נטען לניגוד עניינים של המשיב, ולאפליה אל מול מכירת שירותים פרטיים על-ידי בתי החולים הממשלתיים; כך ניתן לבתי חולים פרטיים רשיון כללי (בתל-אביב, בת ים, חיפה והרצליה); יש לדון איפוא בבקשת העותרת לגופה, כך כנטען.

תגובת המשיב

ד.             בתגובת המשיב לעתירה המתוקנת (מיום 8.4.10) נאמר, כי מאז הוגשה העתירה המקורית נערך בתקנות בריאות העם (רישום מרפאות) תיקון שהרחיב את הפעולות המותרות לביצוע במרפאה כירורגית. ועוד, לשיטת המשיבים "מיטות אשפוז" כלליות הן  משאב מוגבל מכוח החוק (כיום 24 מיטות לאלף תושבים כאמור), וכשהמדובר בבית חולים חדש יש להקימו במכרז. באיזור תל-אביב והמרכז מוצתה המכסה, כנאמר. ואין מחסור בשירותים מן הסוג שהעותרת מבקשת לספק. לשיטת משרד הבריאות, ההבדל בין בית חולים למרפאה כירורגית הוא מהותי, שכן פעולות כירורגיות מסוימות טעונות מערך תומך (טיפול נמרץ, כוננות מומחים ועוד) למקרה של סיבוכים, ומכאן הנחיצות בשירותי בית חולים במעגל רחב יותר. התיקון לתקנות רישום מרפאות הרחיב את קשת הבדיקות המותרות במרפאה כירורגית, אך אין מקום - כך נאמר - להוסיף להן (אולם ראו להלן באשר להפסקת הריון). ההבחנות שמבקשת העותרת לערוך בין "בית חולים כללי" ציבורי לבין הרישיון המבוקש על-ידיה אין להן בסיס כדין, וגם אין התקנות חלות רק על בתי חולים ציבוריים. נטען כי בית חולים כללי, על פי פקודת בריאות העם, זקוק לפחות לשתים עשרה מטות אשפוז - מונח חקיקתי שעניינו בין השאר אפשרות לשהיה ממושכת של חולה, ודבר זה אין ברשות העותרת. ועוד, לשיטת המשיב סעיף 24א לפקודת בריאות העם, שהוסף ב-1993, מחייב אישור משרד הבריאות להקמת בית חולים ולתוספת מיטות אשפוז, כדי לאפשר להגביל את הביקוש; זאת - מתוך התפיסה ש"היצע יוצר ביקוש", ושתוספת מיטות עלולה להוסיף גם ביקוש לשירותים לא נחוצים; המגבלה הכמותית שנקבעה בדין נעוצה איפוא - כנטען - בשיקולי ההשלכה על מערכת הבריאות הציבורית.

ה.             עוד נאמר בתגובת המשיב, כי לאחר תיקון תשס"ט בתקנות רישום מרפאות מורשה מרפאה לכירורגיה בינונית כזו של העותרת לבצע פעולות כירורגיות עד דרגת כירורגיה בינונית - קרי, בהרדמה איזורית או כללית עד חמש שעות, שאין בה סבירות להזדקקות לעירוי דם, לחדירה לחלל הבטן, לניתוחי כלי דם גדולים, הלב והגולגולת, ועוד (לרבות הזרעה מלאכותית באשה). פעולות שאינן מורשות לפי התקנות - מורשות איפוא  בבית חולים בלבד, שבו מערך תומך.

ו.              נטען עוד מטעם המשיב, כי לעניין הפסקת הריון ניתן רישיון רק לשלוש מרפאות מתוך 20 קיימות באזורים בהם אין היצע מספיק של בתי חולים (באר שבע, רחובות ואשקלון); באיזור תל-אביב די מקומות לעניין זה. אשר לדיקור מי שפיר, הנושא מצוי בבחינה מקצועית, אך אין מוצע שינוי בתקנות בריאות העם (בדיקת מי שפיר), תש"מ-1980 שהם כנטען מידתיות. נאמר, כי הפעולות שמבקשת העותרת לעסוק בהן הן קטגוריות שלמות המתאימות לביצוע רק בבתי חולים. כללם של דברים, המשיבים טוענים כי מדיניותם מעוגנת בבסיס הנורמטיבי, כמו גם במדיניות של תעדוף. ההוצאה המוגדרת על-ידי העותרת כפרטית - כנטען - בחלק ניכר הריהי ציבורית, נוכח תכניות הביטוחים המשלימים ושירותים אחרים שרוכשות קופות החולים ממוסדות פרטיים; למצער באופן עקיף יש בכך השפעה על ההוצאה הציבורית לבריאות. נאמר גם, כי נדחתה בקשה דומה של יזמים נוספים; ואשר לתאגידי הבריאות, הללו פועלים בבתי חולים ממשלתיים עם מערך תומך, תוך הסדרה נורמטיבית.

ז.              לבסוף נאמר, כי בקשת העותרת לא נבחנה יסודית, נוכח מדיניות משרד הבריאות שלא לאשר בתי חולים חדשים באיזור המרכז, אך ממה שנבדק עלה כי אין תשתיות העותרת - שטח כולל, גודל חדרי ניתוח ועוד- עומדות בסטנדרטים הנדרשים כיום. התגובה נתמכה בתצהיר של מנכ"ל משרד הבריאות (דאז) ד"ר איתן חי-עם.

לקראת הדיון בפנינו והדיון עצמו

ח.             לקראת הדיון בפנינו (שנקבע ל-15.4.10) ביקשה העותרת דחיה, שכן קיבלה מכתב מאת סגן שר הבריאות יעקב ליצמן מיום 25.3.10 לפיו, לעניין הפסקת הריון, קוים דיון של גורמים מקצועיים, אשר משתתפיו סברו כי יש להידרש לשינוי המדיניות בנושא. זה כזכור, המדיניות הקיימת לא דגלה באישורים לכך, להוציא שתי מרפאות (בתגובת המדינה נאמר שלוש) באזורים שלא היתה בהם נגישות מספקת לבתי חולים; כנאמר, מן הדיון במשרד הבריאות עלה שיש מקום לאשר בקשות של מרפאות שיעמדו בדרישות, ונעשתה פניה אל גורמים רלבנטיים במשרד הבריאות לקידום השינוי. הבקשה לדחיית הדיון נדחתה (החלטת השופט ג'ובראן מ- 14.4.10).

ט.             בדיון בפנינו ביום 15.4.10 הצענו לעותרת, כי העתירה תימחק - כיון שהמדובר בנושא מקצועי ובאחריות המשיב לפעולות רפואיות, וקשה להתערב באלה - וככל שההרחבה המתבקשת (בנושא הפסקת הריון) לא תינתן, תוכל לשוב ולעתור. אולם, העותרת ביקשה לקיים את הדיון. לטענתה, אין מדובר בויכוח מקצועי אלא בהתנגדות משרד הבריאות לבית חולים פרטי מתמחה, בעוד העותרת נכונה לעמוד בדרישות שיוצבו בפניה, ומבקשת שלא להיתקל ב"מחסום סף"; אין היא מבקשת מימון מן המדינה, ורוצה היא להתפתח; לשיטתה לא לובנו בפסיקה פרשנות המונח "מיטות אשפוז כלליות" והיחס בין רפואה ציבורית לפרטית, מה גם שבתי החולים הממשלתיים עצמם מנהלים רפואה פרטית.

י.              באת כוח המשיב טענה כי המדובר בנושא המוסדר בדין. ובעוגה ציבורית שיש לחלק, שכן אין לשיטת המדינה הבחנה בפקודת בריאות העם בין סוגי בתי חולים, שהרי גם מוסד בבעלות פרטית, בגישת כלכלת הבריאות, הופך דו מהותי על-ידי מימון קופות החולים לפעילויות שונות שלו; ועוד, יש לשיטת המשיב הבחנה של ממש בין מרפאה כירורגית לבין בית חולים.

הכרעה

יא.           לאחר העיון איננו רואים מקום להיעתר לעתירה, ועם זאת סבורים אנו כי על משרד הבריאות ליתן דעתו לשאלות מסוימות שהיא מעוררת, באופן שיגבש מדיניות כללית עדכנית, בגדרי המתוה הנורמטיבי הקיים (או בתיקונו לפי הצורך). על פני הדברים נמצאת מערכת הבריאות בהקשר דנא במצב של מסה ומעש, שעתירה זו משקפת חלק ממנה: מזה השאלות העולות מקיומה של מערכת ציבורית, שחוק ביטוח בריאות ממלכתי מיסד אותה בנוסף לפקודת בריאות העם; ומנגד מזה - התפתחותה של מערכת פרטית בתחום הרפואי, כחלק מעולם ההפרטה הכללית, על בעייתיותו, אורותיו וצלליו. ועוד: הנושאים שבעתירה נעים בין המשאלה לאישור העותרת כבית חולים, שכן רק בדרך זו תוכל לבצע, על פי המצב המשפטי כיום, את הפעילויות המבוקשות על-ידיה - ובין היותה לאמיתה מרפאה כירורגית המוסדרת בתקנות רישום מרפאות, ושאינה מורשה לבצע פעולות כאלה. באופן מלאכותי מבקשת איפוא העותרת להיות בית חולים, אך אליו אינה מתכוונת באמת ככל שהמדובר בבית חולים כללי, ואילו "בית חולים מתמחה" קטן אינו מושג הקיים בחקיקה - וחוזרים אנו למושג המרפאה.

יב.           אכן, ככל שהמדובר בבתי חולים, ובשונה ממרפאות בעקבות דו"ח ועדת החקירה הממלכתית לבדיקות תפקודה ויעילותה של מערכת הבריאות בישראל (ועדת השופטת נתניהו) מתש"ן, נחקק סעיף 24א לפקודת בריאות העם, שזו לשונו בחלקו הרלבנטי:

"24א. אישור הקמה

(1) לא יקים אדם בית חולים אלא אם כן קיבל אישור לכך, מראש, מאת המנהל (להלן - אישור הקמה); לענין זה, " הקמה" - לרבות בניה, הרחבה, הוספת מחלקה, שינוי יעוד של מחלקה או של מיטות, וכן הסבה או התאמה של מבנה קיים לבית חולים.