לא יבוטל מכרז בגין פגמים טכניים ושוליים שאינם יורדים לשורש העניין

השופט ס' ג'ובראן:

           בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, אשר דחה את עתירת המערער לפסול את הצעתן המשותפת של המשיבות 2 ו-3 (להלן: המשיבות) אשר זכתה במכרז שנערך על ידי המשיב 1 (להלן: המשיב).

העובדות הצריכות לעניין

1.        על פי העולה מהערעור, המשיב פרסם מכרז לחכירת מגרש לבניית 168 יחידות דיור בשכונת קריית משה ברחובות (להלן: המכרז). למכרז הוגשו תשע הצעות, ובהן הצעתן המשותפת של המשיבות והצעתו של המערער. לאחר שנבחרה הצעתן של המשיבות עתר המערער לבית המשפט המחוזי בתל-אביב - יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, כי יורה על פסילת הצעתן של המשיבות ועל קבלת הצעתו שלו, שהגיעה למקום השני במכרז, זאת בשל פגמים שנפלו לטענתו בהצעת המשיבות, כשהעיקרי מביניהם הינו פגם שנפל בערבות הבנקאית שצורפה להצעת המשיבות, שכן רק המשיבה 3 רשומה בו.

בית המשפט לעניינים מינהליים

2.        בית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כבוד השופטת ד"ר ד' פלפל) דחה את העתירה, בקובעו כי בכתב הערבות לא נפל פגם המהווה עילה לפסילת הצעת המשיבות. בית המשפט קבע כי על פי תנאי המכרז המשיבות ערבות זו לחיוביה של זו, ועל כן אין זה משנה ששמה של המשיבה 2 לא נכלל בכתב הערבות. גם לגבי יתר הפגמים להם טען המערער קבע בית המשפט כי מדובר בטעויות וחוסר דיוקים שאינם מהותיים, ואינם מהווים עילה לפסילת הצעת המשיבות. בדומה קבע בית המשפט כי הפגמים בהצעת המשיבות הינם טכניים במהותם ואינם פוגעים בעיקרון השיוויון כלפי יתר המתמודדים.

           מכאן הערעור בפנינו.

טענות הצדדים

3.        במסגרת ערעורו שב המערער וטוען כי יש לפסול את הצעתן של המשיבות וכתוצאה מכך להכריז על הצעתו כעל ההצעה הזוכה. לטענת המערער, הפגמים שנפלו בהצעת המשיבות הינם אי ציון שמה של המשיבה 2 בכתב הערבות הבנקאית; הבדל בין שם המשיבה 3 בהצעה ובין שמה בכתב הערבות; אי ציון מספר הזיהוי (ח.פ.) של המשיבה 3 בכתב הערבות; אי ציון מספר הזיהוי (ח.פ.) של המשיבה 3 בטופס ההצעה; ואי מילוי כל הפרטים הנדרשים בטופס ההצעה, ובהם תאריך ההצעה וכתובתה של המשיבה 3.

4.        מנגד, טוענות המשיבות כי לא צוין במסמכי המכרז כי במקרה שמוגשת הצעה משותפת יש לכלול בכתב הערבות את שמות כל המציעים, וכי בהתאם הוצאה הערבות הבנקאית על ידי המשיבה 3 בעבור שתי המשיבות, בנוסח שנדרש על ידי המכרז. לטענת המשיבות אין ממש גם ביתר טענות המערער, וממילא לא נפגע השוויון בינן ובין יתר המתמודדים במכרז.

5.        לעמדתן של המשיבות מצטרף המשיב, המוסיף כי בשונה מערבות בנקאית "קלאסית" הנדרשת במכרזים רבים ומטרותיה העיקריות הינן הבטחת "רצינות" של המציע, הרי שבמכרז דנן היוותה הערבות הבנקאית משום פיקדון, אשר מטרתו העיקרית והמוצהרת הינה להוות תשלום ראשון בעבור המקרקעין הנרכשים, וכי מדובר בערבות בנקאית אוטונומית, שעל הבנק לכבד ללא חקירה ודרישה, ומשכך היכולת לסכל את חילוטה הינה מוגבלת ביותר. משכך, טוען המשיב כי אין משמעות לעובדה שכתב הערבות הוצא על ידי המשיבה 3 בלבד.

דיון

6.        בפתח דיוננו יש לציין את הכלל הנהוג במשפט המינהלי, לפיו מעשה מינהלי נהנה מחזקת התקינות, דהיינו כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר, מוחזק המעשה המינהלי ככשר וראוי. כלל זה חל גם בכל הנוגע למכרזים שבוצעו על ידי הרשות המינהלית. ישומו של כלל זה על דיני המכרזים הוביל להלכה לפיה התערבות שיפוטית בהליכי מכרז ובהחלטותיהן של ועדות מכרזים תיעשה תוך נקיטת זהירות רבה ורק כאשר הוכח שנפלו בו פגמים היורדים לשורשו של עניין. כפי שנקבע בעניין זה לאחרונה, בעע"ם 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות בע"מ נ' רשות הנמלים (חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ (טרם פורסם, 11.2.2008):

"זכיית מציע במכרז של רשות ציבורית ראוי לקיימה גם אם נתגלו במהלך הדברים ליקויים ופגמים, אלא אם כן מדובר בפגמים מהותיים היורדים לשורשו של ענין (פרשת חדשות ישראל, עמ' 141; פרשת ישפאר, עמ' 522; בג"ץ 751/89 א' לוי קבלני בנין בע"מ נ' עיריית נצרת עילית, פ"ד מד(2) 441, 443). דרך כלל, בהליכי מכרז, ובפרט במכרזים למתן זיכיון ארוך טווח כבענייננו - מושקעים משאבים רבים הן של הגוף הציבורי, עורך המכרז, והן של הגופים המתחרים במכרז. ביטולו כרוך בנזקים כלכליים לגורמים המעורבים במכרז. מעבר לכך, התערבות בהליכי מכרז, ובעיקר ביטולו, עלולים לפגוע בכללי השוויון והסודיות המונחים ביסוד המכרזים הציבוריים (בג"ץ 246/76 חיים נ' עירית ירושלים, פ"ד לא(1) 218, 220, עע"מ 7111/03 "יוסף חורי" חברה לעבודות בנין בע"מ נ' מדינת ישראל ע"י מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נח(6) 170, 178-177). כל אלה מובילים לזהירות יתרה בה יש לנקוט בהתערבות בהליך מכרז; מידת הריסון תהא גבוהה יותר, ככל שהמכרז מצוי בשלב מתקדם יותר, ובעיקר מקום שמשמעות ההתערבות היא ביטול המכרז (פרשת כרמי, 432; ע"א 6283/94 "מנורה" איזי אהרון בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נא(1) 21, 26; פרשת גוזלן, עמ' 515)".

7.        עם זאת, בשורה של פסקי דין התגבשה בפסיקתו של בית משפט זה הלכה, לפיה יש לראות בפגמים שנפלו בערבויות בנקאיות שצורפו להצעות במכרז, ובאי התאמתם לתנאי המכרז, ככלל, משום פגמים מהותיים, אשר יש בהם כדי להביא לפסילת ההצעה אף אם נעשו בתום לב, למעט במקרים מיוחדים ויוצאי דופן (ראו עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' אברהים, פ"ד נז(3) 505, 511-512 (2003); עע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב. בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הפנים (לא פורסם, 27.11.2003); עע"מ 4150/03 ניו-אפליקום מוצרי תוכנה (אפ.סי.טי.) בע"מ נ' משרד הביטחון, פ"ד נח(4) 817, 821 (2004); עע"מ 10064/04 מרגלית ש.א. רכב בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד התחבורה (לא פורסם, 30.12.2004)).

8.        על רקע מגמה זו קבע בית המשפט בעע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר. - מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ (לא פורסם, 27.2.2006) (להלן: עניין מ.ג.ע.ר.), כי דומה שהשאלה האמיתית בסוגייה זו אינה מהו פגם "מהותי" ומהו פגם "טכני", אלא השאלה האם הפגם שנפל הינו מסוג הפגמים המצדיקים ביטול ההצעה אם לאו. בהתאם עמד בית המשפט על כך שראוי כי המציעים, הבנקים וועדות המכרזים יקפידו על דרישות הערבות שבמכרז הקפדה יתרה. עוד הוסיף בית המשפט וקבע כי:

"כמובן יהיו מקרים שפגם יהא זניח בגדרי השכל הישר, או יימצא כדי כך בתוך המובן מאליו, שלא יהא מקום לפסול בגינו; אך מקרים אלה הם לדעתי החריג שבחריג, והכלל הוא כי פגם הוא פגם ותוצאותיו עמו. אם לא כן, במציאות הישראלית, שאין צריך להכביר עליה מלים, יש חשש לא מבוטל למדרון חלקלק, ופתח שהוא "כחודה של מחט" עלול להיפתח כפתח "שיהיו עגלות וקרוניות נכנסות בו" (שיר השירים רבה, ה')". 

9.        המערער בפנינו מבקש להיתלות בפסק הדין בעניין מ.ג.ע.ר. וטוען כי בערבות הבנקאית שצורפה להצעתן של המשיבות נפל פגם, אשר אינו נכנס לגדרי המקרים החריגים שבהם ניתן להכשיר פגם בערבות הבנקאית.

           איני יכול לקבל טענה זו.