לא הוכחה הימצאות קברי מוסלמים באתר עתיקות בבקשה לאסור על המשך פיתוח מקרקעין

השופט ס' ג'ובראן:

1.        עניינה של עתירה זו הוא בבקשת העותרת, כי בית-משפט זה יאסור על המשך פיתוח חלקה 84 בגוש 6075 בבית דגן (להלן: החלקה). זאת, בשל הימצאותם של  עצמות אדם וקברים עתיקים בשטח החלקה אשר שימשו, כך לדידי העותרת, לקבורת מוסלמים. בנוסף נתבקש בית-המשפט להורות על מתן צו ביניים שימנע מן המשיבים לבצע כל פעולות חפירה בחלקה.

הרקע לעתירה

2.        העותרת, חברת אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי בע"מ, הינה חברת המטפלת, כך להגדרתה, בכל ענייני העדה המוסלמית בישראל, ובכלל זה בבתי-קברות ומסגדים. החלקה נשוא העתירה הינה חלק ממקרקעין הנמצאים בשטחה של המועצה המקומית בית דגן, היא המשיבה 6. המקרקעין האמורים הינם בבעלות המשיב 5, מינהל מקרקעי ישראל. התוכנית החלה על המקרקעין האמורים שינתה את ייעודם מחקלאות למטרת הקמת שכונת מגורים, הכוללת יחידות דיור, מבני מסחר, מבני ציבור ודרכים ציבוריות (להלן: הפרויקט). הפרויקט מנוהל על-ידי המשיבה 4. הבנייה במקום החלה בחודש אוגוסט 2004, וחלק גדול מן המגרשים בפרויקט כבר שווקו לפני מספר שנים. החלקה נשוא העתירה ממוקמת בחלק הצפון-מערבי של הפרויקט והיא מיועדת להיות חלק מכביש, שחלקו הארי כבר סלול. עוד יצוין, כי שטח הפרויקט כולו הוכרז כאתר עתיקות מכוח חוק העתיקות, תשל"ח-1978 (להלן: חוק העתיקות) בשנת 1998. על-פי האמור בסעיף  29(א) לחוק העתיקות, בשטח שהינו אתר עתיקות לא ניתן לבצע כל פעולת בנייה ללא קבלת אישור מתאים. בהתאם לכך, עורכת רשות העתיקות, היא המשיבה 3, חפירות בדיקה וחפירות הצלה בשטח, החל משנת 1998. חפירות ההצלה אינן מבוצעות על-ידי רשות העתיקות, כי אם על-ידי המשיבה 1, שהינה חברת פרטית העוסקת בחפירות ארכיאולוגיות, והמשיב 2, מר יהודה גוברין, אשר הינו ארכיאולוג מוסמך (להלן: מר גוברין). זאת, בהתאם לרישיון חפירה שניתן להם על-ידי רשות העתיקות. לאחר ביצוע בדיקות כאמור נתנה רשות העתיקות אישורה להליכי הפיתוח והבנייה בחלקים נרחבים של שטח הפרויקט. במהלך הבדיקות והחפירות שביצעה רשות העתיקות נתגלו בשטח הפרוייקט שרידים שונים של עצמות אדם וקברים עתיקים מתקופות היסטוריות קדומות, ובכללן תקופת הברונזה התיכונה והתקופה הרומית. כן הועלתה אפשרות - ובכך עוד נדון בהרחבה בהמשך - כי חלק מהקברים במקום הינם מן התקופה הממלוכית. שרידי העצמות שנמצאו בשטח הפרויקט פונו מן המקום על-ידי אנשי רשות העתיקות שהיו אחראים על חפירות ההצלה.

3.        חפירות ההצלה שבוצעו בשטח החלקה נשוא העתירה, החלו ביום 5.6.05. בעוד חפירות אלו מצויות בעיצומן הגישה העותרת תובענה לבית-משפט השלום בכפר סבא למתן צו מניעה האוסר על ביצוע עבודות חפירה בחלקה בטענה כי הקברים שנמצאים במקום הינם קברים מוסלמים וכי החפירה במקום הינה אסורה על-פי ההלכה המוסלמית ומהווה פגיעה בקדושת המתים. ביום 19.6.05 ניתן צו כאמור במעמד צד אחד, בכפוף להפקדת ערבות עצמאית בסך 20,000 ש"ח, וזאת על מנת למנוע נזק בלתי הפיך למשיבים. ביום 3.7.05 נערך בבית-משפט השלום דיון במעמד שני הצדדים במסגרתו הוחלט כי צו המניעה הזמני יוותר בעינו בתנאי שתופקד ערבות במזומן בסך של 100,000 ש"ח או ערבות בנקאית צמודה ובלתי מוגבלת בזמן בסכום זהה לשם הבטחת נזקי המשיבים. עוד צוין בהחלטה, כי במידה וערבות כספית זו, אשר אמורה להתווסף לערבות הקודמת, לא תופקד תוך שבעה ימים יפקע תוקפו של צו המניעה הזמני. העותרת נמנעה מלהפקיד את הערבות האמורה. תחת זאת, הגישה היא ביום 11.7.05 את העתירה נשוא ענייננו, במסגרתה עתרה היא לצו ביניים לפיו התבקש בית-משפט זה להורות על הפסקת כל עבודות החפירה באתר, וזאת עד למתן החלטה בעתירה. ביום 12.7.05 ניתן צו ארעי מכוחו הופסקו העבודות שבוצעו בחלקה. ביום 28.9.05 ניתן צו ביניים המכוון כנגד המשיבים, שמתכונתו מצומצמת מזו שנתבקשה בעתירה, ובגדרו הותר למשיבים להמשיך ולבצע חפירות ארכיאולוגיות במקום, ובלבד שחפירות אלו לא יכללו פינוי של קברים או פגיעה בהם בכל דרך שהיא. עוד יצוין, כי במהלך הדיונים השונים שנערכו בבית-משפט זה, הסכימו הצדדים לבוא בדין ודברים אלה עם אלה, בכדי לראות אם ניתן יהיה להגיע לתכנית מוסכמת בנוגע להמשך הפיתוח של האזור. ניסיונות אלו, כפי שעוד יפורט בהמשך, לא נשאו פרי.

טענות הצדדים

4.        לגירסת העותרת, ביום 16.6.05 התקשר אלמוני למשרדיה והודיע כי רשות העתיקות מבצעת חפירות באזור בית דגן, בשטח בו נמצא בית קברות מוסלמי עתיק מן התקופה הממלוכית, וכי נכון לאותה עת נפתחו עשרות קברים והוצאו מהם עצמות אדם, שהועברו לשטח בלתי ידוע. עוד מציינת העותרת, כי נציגים מטעמה אשר הגיעו למקום הבחינו במספר קברים שממוקמים לכיוון העיר "מכה", וזאת בהתאם לשיטת הקבורה המקובלת אצל המוסלמים. לאותם נציגים נאמר על-ידי האחראים על ביצוע החפירות באתר, כי מדובר בקברים של מוסלמים מסוף התקופה הממלוכית ותחילת התקופה העותמאנית וכי בכוונתם להוציא את העצמות שנמצאו בקברים למקום אחר, באופן דומה למה שנעשה בעשרות קברים אחרים שנתגלו בשטח הפרויקט. כנגד פעולות אלו יצאה קצפה של העותרת. לטענתה, ההלכה המוסלמית אוסרת על פתיחת קברים, העתקתם ממקומם והוצאת עצמות המתים מתוכם. העותרת, הרואה בפעולות אלו חילול כבוד המת וקדושתו, טוענת לפגיעה חמורה ברגשות הדת, שיש בה כדי להצדיק הימנעות מהמשך פעולות החפירה באזור. בהקשר זה, מפנה היא לשני פסקי הלכה שניתנו על-ידי נשיאי בית הדין השרעי לערעורים מיום 16.3.91 ומיום 14.9.04, בגדרם נפסק כי קדושת בתי הקברות הינה צמיתה, וכי יש להותיר את המת בקברו עד ליום הדין.

5.        המשיבים מאידך מבקשים לדחות את העתירה, תוך שהם מסתמכים על הטענות הבאות: האחת, כי אין כל ודאות שהקברים שנמצאו בחלקה הינם קברים מוסלמים דווקא. השניה, כי עמדתה של העותרת לפי די באיתור קברים עתיקים במקרקעין כלשהם כדי להביא ל"הקפאה" מוחלטת של השימוש בהם בהתאם לתוכניות קיימות הינה עמדה קיצונית, גורפת ובלתי סבירה. ודאי וודאי אם מביאים בחשבון את העובדה שגילוי קברים עתיקים הינו אירוע שכיח באזורנו. המשיבים סבורים, כי לקבלת עמדתה של העותרת עשויות להיות השלכות רחבות היקף וכי היא תביא לפגיעה קשה באינטרס הציבורי ובצורך בפיתוח הארץ. לאור האמור גורסים המשיבים, כי יש להמשיך את העבודות בחלקה, אך יחד עם זאת לדאוג להעתקת הקברים באופן מכובד ומסודר למקום קבורה אחר. לבסוף, מציינים המשיבים את העובדה כי במקרים שונים בעבר הועתקו קברים מוסלמים ממקומם, וזאת באישור ובשיתוף פעולה עם גורמי דת מוסלמים. מקצת מן המשיבים מעלים מספר טענות מקדמיות נוספות, שדי בהן, כך לעמדתם, כדי לדחות את העתירה על הסף. כך, הם סבורים כי התנהגותה של העותרת נגועה בחוסר תום לב, שעה שזו נמנעה מלפרט בעתירה את מלוא הפרטים הנוגעים להליך הקודם שנוהל בפני בית-משפט השלום. המשיבים 2-1 אף סבורים שהעתירה לוקה בשיהוי וכי שומה היה על העותרים למצות הליכים בפני ערכאות אחרות טרם כניסתם בשערי בית-משפט זה.  

6.        להשלמת התמונה העובדתית, יצוין כי בין הצדדים התקיימו ניסיונות שונים להגיע להסדר פשרה, במסגרתם הציעה העותרת כי בניית כביש הגישה תושלם מחוץ לחלקה נשוא העתירה. הצעה העותרת נדחתה על-ידי המשיבים 3 ו-5. בהודעת המשיב 5 מיום 9.1.06 צוין, כי סך כל הנזקים הכלכליים שיגרמו באם תתקבל הצעת העותרת עומדים על סכום שנע בין כ-2,300,000 ש"ח לכ-3,500,000 ש"ח. המשיב 5 אף הבהיר כי ייתכנו נזקים פוטנציאלים נוספים שאינם ניתנים כעת להערכה. המשיבים 3 ו-5 העלו מאידך שתי פתרונות אפשריים אחרים: האחד, העמקת החפירה בסמוך לנקודות בהן נמצאו הקברים אל מתחת למפלס הכביש המתוכנן על מנת שניתן יהיה להעתיק את הקברים אל עומק החפירה. אפשרות זו, כך צוין, כרוכה בשינוע זמני של הקברים לצורך העמקת החפירה. הפתרון השני שהוצע הוא להעביר את הקברים באופן מכובד ומסודר למקום קבורה חלופי כפי שנעשה הדבר, כך לטענת אותם משיבים, במספר מקרים קודמים. אלא שההצעות האמורות נדחו אף הן, הפעם על-ידי העותרת. בנסיבות אלו, ומשלא עלה בידי הצדדים להגיע לכלל הסכמה, נדרש בית-משפט זה לומר את דברו ולהכריע בעתירה.

טענות מקדמיות

7.        עובר לדיון בעתירה לגופה, מוצא אני לנכון לדון במספר טענות מקדמיות שהעלו חלק מן המשיבים ואשר מצדיקות, כך לדידם, דחיית העתירה על הסף. המדובר בטענות של שיהוי, סעד חלופי וחוסר ניקיון כפיים.

           באשר לטענת השיהוי, נכון הוא הדבר כי הבנייה בשטח הפרויקט החלה כבר בחודש אוגוסט 2004, כעשרה חודשים עובר להגשת העתירה. אלא שהעתירה שלפנינו נוגעת לחפירות הצלה שהתבצעו בחלקה מסוימת ואשר החלו אך בתחילת חודש יוני 2005. בהתחשב בכך שהבקשה למתן צו מניעה זמני הוגשה לבית-משפט השלום כשבועיים בלבד לאחר שהחלו החפירות באותה חלקה ובכך שהעתירה הנוכחית הוגשה לבית משפט זה זמן קצר בלבד לאחר מכן, איני סבור כי יש לדחות את העתירה על הסף מחמת היותה לוקה בשיהוי.   

8.        טענה נוספת שהועלתה נגעה לקיומו של סעד חלופי בדמות פנייה לבית-משפט לעניינים מינהלים או לוועדת הערר הקבועה בחוק העתיקות. כאן המקום לציין כי בנקודה זו התגלעה מחלוקת בין המשיבים. בעוד שהמשיבים 2-1 סברו כי על העותרת למצות הליכים בפני ערכאות שיפוטיות אחרות, הרי שהמשיבים 3 ו-5 סברו כי ההחלטה להגיש את העתירה לבית-משפט זה בדין יסודה. דעתי היא כדעתם של האחרונים. סעיף 36 לחוק העתיקות מונה רשימה של החלטות, שהנפגע מהן רשאי לערור לפני ועדת ערר. המדובר בהחלטות שונות של רשות העתיקות הנוגעות, בין היתר, לסירוב ליתן רישיונות חפירה במקרקעין מסומים לצורך גילוי עתיקות; לסירוב ליתן רישיון למסחר בעתיקות; לסירוב ליתן היתר לביצוע פעולות כלשהן, דוגמת בנייה, סלילה וחציבה באתר העתיקות או להוצאות העתיקה מחוץ לישראל. חלק מן ההחלטות אף נוגעות להכרזה על עתיקה מסוימת כעל עתיקה מיוחדת או בעלת ערך לאומי  או לקביעת גבולות השטח בו נמצאות עתיקות. על החלטות ועדת הערר, ניתן לערער בפני בית-המשפט לעניינים מינהליים, מכוח האמור בסעיף 36א לחוק העתיקות. איני סבור שהמקרה שלפנינו בא בגדר אותם מקרים עליהם יש להשיג בפני ועדת הערר. כאן המקום לציין כי טענתם של המשיבים 2-1 לפיה מן הראוי שהעניין יידון בפני ועדת הערר הועלתה כלאחר יד מבלי שהללו השכילו לפרט על איזו החלטה של רשות העתיקות, מבין אלו המנויות בסעיף 36, מבקשת העותרת לערער במקרה דנא. נדמה כי די היה בכך על מנת לדחות טענה מקדמית זו. מעבר לנדרש, אעיר כי בסעיף 36 מוזכרים שני תתי סעיף (3) ו-(9) הנוגעים לביצוע פעולות חפירה באתר עתיקות. ס"ק (3) קובע כי אדם הנפגע מהחלטת רשות העתיקות בדבר " סירוב לתת רשיון חפירה, ביטולו, התלייתו או התנייתו" רשאי לערור עליה בפני ועדת הערר. בענייננו ניתן למינהל מקרקעי ישראל רישיון לביצוע חפירות ההצלה ועל כן אין מדובר במקרה בו אדם נפגע מהחלטה שלא ליתן רישיון כאמור. זאת ועוד, העותרת, הדורשת את הפסקת חפירות ההצלה, אינה משיגה על אי-מתן רישיון חפירה כאמור. נהפוך הוא,  דווקא את ביטולו היא מבקשת. מכאן שס"ק (3) אינו חל על ענייננו. ס"ק (9) עוסק בסירוב רשות העתיקות ליתן אישור לאדם המבקש לבצע פעולות בנייה כלשהן במקרקעין לפי סעיף 29 לחוק העתיקות. אלא שיש לזכור כי אישור כאמור טרם ניתן לגבי החלקה נשוא ענייננו, מאחר ועדיין לא הושלמו חפירות ההצלה במקום. מכאן שאף חלופה זו אינה חלה על המקרה שלפנינו.

9.        טענת הסף האחרונה, נוגעת לחוסר ניקיון כפיים של העותרת, שעה שזו האחרונה נמנעה מלפרט בעתירתה את העובדה שבית-משפט השלום התנה את מתן הצו הזמני בהפקדת סכום של 100,000 ש"ח וכן את העובדה שסכום זה לא הופקד על-ידה. הלכה ידועה היא מימים ימימה, כי בית-משפט זה לא יושיט סעד מן הצדק, ודאי לא במסגרת צו בינים, לעותר החוטא בהעלמת מלוא עובדות הנוגעות לעניין בכתב עתירתו (ראו למשל, בג"ץ 761/79 טרוסקין נ' ויינברג, פ"ד לד(2) 461, 463; בג"צ 84/83 אל וכילי נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(4) 173; רענן הר-זהב סדר הדין בבית המשפט הגבוה לצדק(תשנ"א) 32-29 והאסמכתאות שם). בענייננו, העותרת נמנעה אמנם מלהזכיר בעתירתה פרטים מסוימים הקשורים לצו המניעה הזמני, אלא שהיא צירפה כנספח לכתב העתירה את פרוטוקול הדיון, כמו גם את החלטת בית משפט השלום מיום 3.7.05. באותה החלטה צוין במפורש, כי הותרת צו המניעה הזמני על כנו תותנה בהפקדת ערבות כספית גבוהה יותר. מכאן עולה כי ככל הנראה לא היה בכוונתה של העותרת להעלים פרט זה מבית-המשפט. אף-על-פי-כן, סבור אני כי התנהלותה של העותרת אינה נקייה מכל רבב. זו האחרונה נדרשה להגיש הודעת עדכון לבית-משפט השלום לעניין האפשרות כי הדיון בצו המניעה יועבר לבית-משפט לעניינים מינהליים. הודעה כאמור לא הובאה בפנינו. תחת זו בחרה היא לפתוח בהליך נוסף בבית-משפט זה, יום בלבד לאחר שפג צו המניעה הזמני שניתן על-ידי בית-משפט השלום, ואשר המשך תוקפו הותנה בהפקדת ערבות כספית גבוהה. לא אכחד, כי מוצא אני טעם לפגם בהתנהגות זו של העותרת, אשר מיהרה לדלג בין הערכאות השונות, זאת שעה שעל-פניו ההליך בו החלה בבית-משפט השלום טרם בא אל קיצו, ולו באופן פורמאלי. יחד עם זאת, איני סבור כי די בכך על מנת שהעתירה תידחה על הסף, מבלי שייערך דיון לגופו של עניין, ובייחוד לאור העובדה שכבר בעת הדיון בבית משפט השלום עלו תהיות בנוגע לשאלת הסמכות העניינית ועל הפרק עלתה האפשרות שהתיק יועבר לערכאה אחרת המוסמכת לדון בעניין.

           לאור האמור, דעתי היא כי העתירה דנא ראויה להתברר בפני בית-משפט זה.

דיון

10.      כעת משחלפנו מעל המשוכות המקדמיות, נוכל להיכנס אל הטרקלין ולדון בעתירה לגופה. שתיים הן השאלות העיקריות המתעוררות במקרה שלפנינו:

א.   האם הקברים שנמצאו בחלקה הינם קברים מוסלמים? למותר לציין, כי שאלה זו הינו שאלה עובדתית במהותה, אשר יש להכריע בה לאור התצהיר עליו נסמכה העתירה ולאור החומר הנלווה שצורף לה ולתשובות המשיבים, ובפרט חוות הדעת של הארכיאולוגים המומחים.

ב.   באם התשובה לשאלה הראשונה תהא חיובית, נדרש אנו לקבוע האם יש מקום להמשיך בביצוע עבודות החפירה, תוך העתקת הקברים ממקומם, וזאת חרף הפגיעה הצפויה ברגשות הדת של הציבור אותו העותרת מייצגת.