ח/XXX טוראי ח.ד. נ' התובע הצבאי הראשי

כללי

• טוראי ח.ד., המערער, הורשע, על-פי הודאתו, בעבירה לפי סעיף 94 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955, שעניינה היעדר מן השירות שלא ברשות. נקבע, כי נעדר מיחידתו, מיטב XXX, החל מיום 29.1.2017, במשך תקופה בת 434 ימים, שהסתיימה במעצרו, עובר ליום 8.4.2018.
• בית הדין המחוזי השית עליו ארבעה חודשי מאסר בפועל לצד מאסר מותנה בן שבעים (70) ימים, למשך שנתיים, לבל יעבור עבירה לפי סעיפים 92 או 94 לחוק השיפוט הצבאי.
• המערער לא השלים מידת עונש המאסר בפועל וביקש להשיג אף על החלטת בית הדין קמא, שלא להידרש לתסקיר מטעם שירות המבחן, בטרם גזר את עונשו ומכאן הערעור שלפנינו.

השתלשלות העניינים בערכאה קמא

• כתב האישום בעניינו של המערער הוגש ביום 10.4.2018. ביום 30.4.2018 פנתה ההגנה לבית הדין וביקשה, כי בטרם ישיב לאשמה, יופנה המערער לוועדת התאמה לשירות הצבאי. התביעה התנגדה לבקשה ובית הדין קמא קבע, כי "לא השתכנעתי בשלב הזה כי הנאשם מקיים אורח חיים מיוחד, המחייב דווקא עכשיו את בחינת התאמתו לשירות הצבאי".
• ביום 13.5.2018, הודה המערער באשמה, והורשע בעבירה כמפורט לעיל. לאחר מכן, ביקשה ההגנה להפנות את המערער לשירות המבחן, לשם עריכת תסקיר בעניינו, בהתאם להוראת סעיף 38 לחוק העונשין, התשל"ז-1977. נטען, כי מאחר שהדין הכללי מחייב עריכת תסקיר מבחן לפני הטלת עונש מאסר על נאשם שטרם מלאו לו 21 שנים, ביום ביצוע העבירה (אכרזת דרכי-ענישה (תסקיר של קצין-מבחן), התשכ"ד-1964) – מן הראוי להפנות אף את המערער, בהיותו מתחת לגיל הנדרש, לתסקיר שכזה.
• בית הדין קמא דחה את בקשת ההגנה, בהסתמך על הוראות חוק השיפוט הצבאי ועל ההלכה הפסוקה בנושא זה. נקבע, כי "אין מדובר בחסר בחוק אלא בקביעה ברורה של המחוקק אשר החליט שלא להעניק לבתי הדין הצבאיים סמכות להורות על עריכת תסקיר לעניין העונש". הודגש, כי בתי הדין הצבאיים ערים לכך שהבאים בשעריהם "הם, ככלל צעירים, בראשית דרכם כאזרחים בגירים וכי לרבים מהם זהו המפגש הראשון עם מערכת אכיפת החוק הפלילית. על יסוד הנחת מוצא זו גזר וגוזר בית הדין הצבאי את עונשם של הנאשמים תוך התחשבות במערך שלם של שיקולים, לרבות נסיבות אישיות, המובאות תדיר לעיונו של בית הדין באמצעים שונים ומגוונים". בית הדין ציין, כי, בשונה מעניינם של נאשמים שסיימו את השירות הצבאי, שאז יש מקום לבחון את פוטנציאל השתלבותם בחברה, "בחיים האזרחיים", שירותו הצבאי של המערער עוד לפניו, ואף מטעם זה, יש לדחות את בקשתו בעניין.
• לאחר מכן, פנה בית הדין קמא לבחון את העונש ההולם, בהתאם לראיות שהוצגו לפניו, כמפורט להלן.

נסיבות המעשה ונסיבות העושה

• כעולה מראיות התביעה, במהלך שנת 2015, החל המערער בהליכי גיוס. לאחר שנמצא כשיר ומתאים למסגרת הצבאית, נקרא המערער להתייצב לשירות צבאי ביום 9.8.2016. המערער לא התייצב לשרת בצבא ובהמשך, ביום 22.1.2017, הועמד לדין משמעתי בגין היעדרותו מן השירות הצבאי. המערער מסר באותו מעמד, כי אינו מעוניין להתגייס "על רקע דתי". הוא ציין, כי הוא לומד בישיבה של "חוזרים בתשובה" והציג אישור, שלפיו הוא תלמיד בישיבה, החל מחודש ספטמבר 2016. הוא נדון לשבעה ימי מחבוש בפועל.
• בהסכמת ההגנה הוצג גם "טופס מיון ושיבוץ" עבור המערער. בסיכום בדיקות מיון, שנערכו למערער, לאחר שנעצר כמשתמט, בראשית חודש פברואר 2017, פירטו הגורמים במיטב, כי לנוכח טענותיו של המערער והתנהגותו במהלך הריאיון, הגם שנתפס בעיני הגורמים הממיינים כ"לא אמין" – הוא הופנה לאבחון, ככל הנראה של גורמי בריאות הנפש במיטב. בסופו של דבר, הותאם למערער ציון קשיי הסתגלות (קה"ס) 41, שהצטרף לפרופיל רפואי 82 (שנקבע כבר בשנת 2015).
• בסיום ריצויו של עונש המחבוש, החל המערער בהיעדרותו הנוכחית, אשר כאמור, הסתיימה עם מעצרו.
• ההגנה, מצידה, הציגה אישור, שלפיו המערער השתתף "בפעילות המדרשייה לנערים מתחזקים", בתנועת הנוער "אור ישראלי", החל משנת 2015, וכי מאז הוא מקיים אורח חיים חרדי. על-פי מסמך נוסף שהוצג, החל מחודש ספטמבר 2017, המערער הוא תלמיד מן המניין בישיבת "נזר ישראל". המערער בחר שלא להעיד בשלב הראיות לעונש, אך ציין בדבריו לאחר טיעוני הצדדים, כי "החוק מחייב אותי להתגייס ואני רוצה להתגייס".

גזר-דינה של הערכאה קמא

• בית הדין קמא הנכבד, עמד על הפגיעה בערכים החברתיים, כעולה מנסיבות ביצוע העבירה, ובראשם, הפגיעה "בעיקרון השוויון ובנשיאה המשותפת בנטל השירות הצבאי". בצד זאת, ציין בית הדין את הפגיעה "במשמעת הצבא, בכוננותו, במוכנותו וביכולתו לתכנן את כוחותיו". הוטעם, כי ממעשיו של המערער נשקפת חומרה יתרה לנוכח תקופת ההיעדרות הארוכה, אשר החלה בסמיכות לתקופת השתמטות משירות צבאי והעובדה כי הסתיימה עם מעצרו של המערער. בית הדין למד מנסיבות ביצוע העבירה, כי "המדובר במי שביקש לכפות את רצונו שלא לשרת בצה"ל על המערכת הצבאית". נקבע גם, כי אמירתו של המערער בבית הדין, על רצונו לשרת בצבא, "מבלי שגובתה בפנייה כלשהי... לגורם צבאי כלשהו, ראויה למשקל מצומצם למדי, אם בכלל".