זנו נ' גרמן יעל,ראש רשות הרישוי לעסקים ואח'

פסק דין

העותר שוכר לטענתו נכס שנמצא בהרצליה, ברחוב הרב קוק 1 פינת רחוב בן גוריון (להלן: "הנכס"). בעבר ניהל העותר בנכס חנות למימכר מוצרי תינוקות. ביום 2.10.08, לאחר שהנכס נפגע משריפה, פנה העותר למשיבה 2 (להלן: "העירייה") בבקשה לקבל רישיון עסק לניהול קיוסק בנכס (להלן: "הבקשה הראשונה").

הבקשה הראשונה נדחתה ביום 4.11.08, שכן העירייה קבעה כי קיומו של קיוסק במקום עלול לגרום למפגע תעבורתי, בשל חשש של חניה שלא כחוק של לקוחות מזדמנים של העסק. העירייה הסתמכה על חוות דעת של יועץ תנועה מטעמה, מר ערן קרן (להלן: "יועץ התנועה"),מיום 27.10.08. בהמשך נתן יועץ התנועה חוות דעת נוספת ביום 1.4.09 (חוות הדעת צורפו כמוצגים ת/10 ות/13 לעתירה).

העותר הגיש עתירה מנהלית כנגד החלטה זו (עת"מ 3248/08 – להלן: "העתירה הקודמת"). העתירה הקודמת נדונה בפני בית המשפט לעניינים מנהליים (כב' סגה"נ, השופטת רובינשטיין). בית המשפט דחה את העתירה בפסק דין מיום 20.8.09 (להלן: "פסק הדין בעתירה הקודמת").

ביום 31.3.09 (עוד בטרם ניתן פסק הדין בעתירה הקודמת), הגיש העותר בקשת רישיון נוספת (להלן: "הבקשה השנייה"), למתן רישיון לעסק מסוג מרכול בנכס, שיכלול שטח רחב יותר משטחו של העסק נושא הבקשה הראשונה. מטרת הבקשה השנייה היתה להביא לכך שהעסק לא יפנה עוד ללקוחות בעלי אופי מזדמן, אלא ללקוחות שאמורים לשהות בעסק פרק זמן ממושך יותר. ההנחה היתה כי לקוחות כאלה ייטו לחנות בחניות מסודרות.

יועץ התנועה של העירייה התייחס לבקשה ביום 11.5.09, וקבע כי "חוות דעתי התנועתית כפי שניתנה בעבר בנושא הקמת קיוסק בכתובת הרב קוק 1, עומדת בעינה גם כאשר מדובר בשימוש שהינו מרכול". לאור חוות הדעת הזו, נדחתה הבקשה השנייה על ידי העירייה ביום 18.5.09. בעתירה דנן בקש העותר לתקוף את ההחלטה הזו.

ביום 29.11.09, התקיים דיון בעתירה הנוכחית. בדיון הוצע לצדדים להיפגש ביניהם ולבחון אפשרות כי העירייה תציע לעותר מאפיינים של בית עסק מסוג מרכול, שלא יפנה ללקוחות מזדמנים, ושניתן יהיה לתת רישיון להפעלתו. הצדדים לא הצליחו להגיע להסכמה בהקשר זה.

ביום 31.1.10 ניתנה חוות דעת נוספת של יועץ התנועה של העירייה מר ערן קרן (מש/5 לתגובת העירייה לעתירה המתוקנת). בחוות הדעת הזו, קובע היועץ כי לאור הנסיבות העדכניות – ובכלל זה התוכנית לקידום מסלול תחבורה ציבורית (BRT) בצומת בו מצוי הנכס, יגבר עומס התנועה בשעות השיא. העמדת רכב ולו לזמן קצר תפגע בזרימת התנועה וברמת הבטיחות בצומת. היועץ קבע כי עצירה, ולו לזמן קצר, תגרום לעיכוב בתנועה, ולפגיעה ברמת הבטיחות בצומת. עוד נקבע על ידי יועץ התנועה כי אין בנכס מקום חניה המתאים לחנית רכב לפריקה וטעינה באופן בטיחותי.

עמדתה של העירייה נכון להיום היא כי במקום בו מצוי העסק, לא ניתן לפתוח כלל עסק שנועד למימכר מוצרי מזון, שכן עסק כזה עלול לגרום למפגע תעבורתי, שלא ניתן לנטרל או למנוע אותו גם על ידי הטלת מגבלות.

העירייה טוענת כי עסק למימכר מזון, יהיה שמו אשר יהיה, מושך מטבעו כמות גדולה יחסית של לקוחות מזדמנים, שתגרום לעצירה של כלי רכב, לחניה לזמן קצר, ולעיכובים בזרימת התנועה בצומת. העירייה טענה כי יועץ התנועה קבע כי האמור בחוות הדעת שלו שניתנה בעבר ביחס לקיוסק, נותר בעינו גם כאשר מדובר במרכול.

טענות הצדדים

העותר הגיש ביום 10.2.10 עתירה מתוקנת, בה הוא התייחס להחלטת העירייה מיום 31.1.10 שלא להתיר לעותר לפתוח כלל שום עסק בתחום המזון בנכס שהוא שכר. העותר טען כי מלכתחילה קבע יועץ התנועה של העירייה כי אין לו חניות. העותר הוכיח כי יש לו חניות בהן הוא עושה שימוש בלעדי, וכי לעסקים סמוכים אחרים אין חניות. אולם, יועץ התנועה טען בשלב זה כי לקוחות העסק של העותר יעדיפו לבצע עבירת תעבורה במקום לחנות בחניה המסודרת של בית העסק שלו. לפי חוות הדעת שהוגשה מטעם העותר, העותר עומד בתקן החניה הארצי בהתאם לחוק התכנון והבניה.

העותר הוסיף וטען כי הוא בקש להקים עסק שאינו מזדמן, על פי דרישות העירייה, אולם, העירייה סירבה לבקשתו בהעלותה טענות סרק שהשתנו בהתאם להתנהלות העותר. עוד נטען כי על פי תקנות התכנון והבניה (התקנת מקומות חניה), תשמ"ג – 1983, בעסק ששטחו פחות מ-200 מ"ר, לא נדרשת חניה תפעולית.

בעתירה המתוקנת, העלה העותר שורה של טענות ביחס להחלטות העירייה.

העותר טען כי העירייה הציגה לו מצג כי הוא יוכל לפתוח את בית העסק שהוא חפץ במקום הנכס, ולא נטען כי יש מניעה לפתוח אותו. העותר טוען כי לא היה מקום להחלטת העירייה לפיה לא ניתן יהיה לפתוח כל בית עסק בתחום המזון, וכי העירייה היתה צריכה לבחון חלופות הולמות, ולא להפלות את העותר - לעומת בתי עסק סמוכים, ובתי עסק אחרים בתחומי העיר הרצליה. העותר טען כי החלטת העירייה פוגעת בחופש העיסוק שלו בצורה ניכרת, מה עוד שהוא פנה ועתר לבית המשפט בידיים נקיות, לאחר שהשקיע ממיטב כספו בעסק. העותר טען עוד, כי העירייה לא העבירה לעיונו את פרוטוקול ההחלטה בעניינו.

העותר טען כי העירייה סומכת בהחלטתה על חוות הדעת של יועץ התנועה, מיום 27.10.08 ומיום 1.4.09, חוות דעת שנערכו על פי הטענה לאחר שהעירייה גיבשה את דעתה.

העותר הוסיף והעלה טענות ביחס לחוות הדעת של יועץ התנועה. הוא טען כי מכוח חוזה השכירות שלו, הוא מחזיק במספר חניות בחזית הבניין ברח' הרב קוק ובחזית הבניין ברח' בן גוריון, כאשר בסך הכול ניתן להחנות 14 כלי רכב בכלל החניות. הוא טען כי בעבר היו באזור מספר עסקים ברישיון, ובכלל זה עסק של מרכול במקום בו מצוי הנכס, וכן קיוסק – מול הנכס. היום ישנם 3 בתי עסק מסוג קיוסק, שהם בפינה הצפון מזרחית מול בית העסק, שאין להם חניות פרטיות. ישנו גם עסק של מכבסה ומסעדת מזון מהיר ובית קפה – אף אלה עסקים מזדמנים, הקיימים מול הנכס. עסקים דומים אחרים קיימים בעיר הרצליה, מבלי שננקטים נגדם הליכים.

העותר העלה טענות ביחס לבקשה הראשונה שלו לרישיון עסק לעסק מסוג קיוסק. הוא טען כי רק לאחר החלטתו של בית המשפט לעניינים מקומיים בהקשר זה, ולאחר שבית המשפט הפנה את העירייה לליקויים בהתנהלותה, הוזמנה חוות הדעת של יועץ התנועה. היועץ לא התייחס לחניות הרשומות על שם העותר, ולא לחניות המצויות במקום. הוא אף לא התייחס לבתי עסק אחרים הפועלים באזור, ולהצדקה לקיומם. העותר טען כי יועץ התחבורה הגיש חוות דעת נוספת ביום 1.4.09 והוא לא הסביר בה כיצד נעלמו מעיניו החניות ומדוע הוא לא בדק אותן.

לטענת העותר בחוות הדעת מיום 1.4.09 יש סתירה פנימית, לפיה למרות שלקוחות של עסק מזדמן יבצעו עבירות תנועה, ולא יחנו בחנייה מסודרת שבחזקת העותר, הרי לקוחות בתי עסק סמוכים שאף הם מזדמנים, יעדיפו לחנות בחניה מרוחקת מבתי העסק הללו, ולא לבצע עבירות תנועה.

עוד טען העותר, כי המומחה לא התייחס לכך שמפרצי החניה אליהם הוא מפנה המצויים בסמוך לבתי עסק אחרים, הם חניות נכים שאין לעשות בהם שימוש, ואף לא התייחס לכך שהחניה מוגבלת לשעה אחת במפרצי החניה, שבסמוך לעסק אחד בלבד. המומחה לא הסביר מדוע ניתן רישיון עסק למרכול שהיה בעבר בנכס, למכבסה, ולבתי העסק האחרים – ולא לעסק שהעותר מבקש לפתוח.