זילבר נ' אוצר מפעלי ים בעמ ואח'

החלטה

השופטת אופירה דגן - טוכמכר

המבקש הגיש בקשה למתן צו זמני, שימנע את מינויו של המשיב 2 לתפקיד מנכ"ל המשיבה 1 עד לבירור התובענה שהוגשה על ידו. המבקש, אשר בעצמו התמודד במכרז, ונמצא כשיר שני, טוען כי ועדת המכרז שקלה שיקולים שאינם עניינים, בעת שהעדיפה את המשיב 2 על פניו, והתעלמה מכך שהמשיב 2 כלל איננו עומד בתנאי הסף למשרה כפי שנקבעו במכרז, והכל משיקולי פוליטיים.

בדיון שהתקיים בפנינו ביום 5/6/12 הובהר כי מאחר שהמשיבה 1 היא חברה ממשלתית, מינוי המשיב 2 טעון אישור הממשלה, לאחר שתתקבל בעניין המלצת הוועדה לבדיקת מינויים (להלן "ועדת המינויים" או "הועדה"). בנסיבות העניין, ומאחר שהמינוי ממילא טעון אישור, בטרם ניתן יהיה להוציאו לפועל, הודיע המבקש כי בשלב זה הוא איננו עומד על הבקשה למתן צו זמני, ואולם הבהיר, כי הוא עומד על הבקשה לגילוי מסמכים, ובכלל זה מסמכים הנוגעים למועמדותו של המשיב 2, פרוטוקולים של ועדת המכרז, חוות דעת משפטיות, התכתבויות בין חברי הועדה, תחשיבי הניקוד של כל אחד מהמועמדים, ועוד כיוצא באלה.

לטענת המבקש, בכל הנוגע לגילוי המסמכים בקשתו איננה מוקדמת, וזאת משני טעמים. ראשית, המבקש טוען כי אם יתאפשר לו לעיין במסמכי המכרז, יהיו בידו נתונים שיאפשרו לו לטעון בפני ועדת ברנר, ולהשמיע את התנגדותו לאישור המינוי.

שנית, לטענת המבקש, הליך המכרז הסתיים, באופן שיוצר כבר כיום עילת תביעה עצמאית בגין הפגמים במכרז, וזאת בלא כל קשר לעילות תביעה נוספות,שאפשר שיוולדו לאחר החלטת הממשלה / המלצת ועדת המינויים. לטענת המבקש, סמכותה של ועדת המינויים מוגבלת לבחינת כישוריו של המועמד שמובא בפניה, ואת עמידתו בתנאים שנקבעו בחוק החברות, והיא כלל איננה מוסמכת, ואין זה מתפקידה, לבחון את הליך המכרז, לרבות את שאלת עמידתו של המבקש בתנאי הסף שנקבעו במכרז, או השוואתו למועמדים אחרים.

המבקש מפנה לכללים החלים על מכרזים לקבלה לעבודה ועל תכליתם, וגורס כי בחירתו של המשיב 2 למשרה, כאשר הוא כלל לא עמד בתנאי הסף, מהווה פגיעה בשוויון המקימה עילת תביעה עצמאית, בלא קשר לשאלה האם ועדת ברנר תמליץ לאשר את המינוי. לטענת המבקש, חובת גילוי המסמכים נועדה להגשים את עקרונות המכרז, ומן הדין לחשוף אותם בפני המבקש.

המשיבה 1 מתנגדת לבקשה לגילוי מסמכים. לטענתה, כל המסמכים שנוגעים למכרז הועברו לוועדה לבדיקת מינויים, אשר מתפקידה לבחון באופן מהותי את כשירותם והתאמתם של המועמדים לתפקיד. לטענתה, בשלב זה של הדיון בטרם הוועדה אמרה את דברה, הבקשה לגילוי מסמכים היא בקשה מוקדמת, באשר הליך המינוי למשרת מנכ"ל טרם הסתיים, ולפיכך אין בפני בית המשפט החלטה שאותה יוכל להעביר תחת שבט ביקורתו. לטענת המשיבה סיכויי התביעה קלושים באשר המשיב 2 נבחר לאחר שהתקיים הליך מכרז תקין במסגרתו הוברר כי הוא עומד בתנאי הסף. המשיב 2 טוען אף הוא כי מדובר בעתירה מוקדמת ומוסיף כי העתירה נגועה בחוסר נקיון כפיים. לגופו של עניין הוא טוען כי החלטת הדירקטוריון להמליץ על מינויו היא החלטה סבירה.

לאחר שעיינו בטענות הצדדים, ומבלי שנדרשנו לשאלות הנוגעות לסיכויי העתירה, הגענו לכלל דעה כי הפניה לבית הדין בשלב זה של הליך המינוי היא פניה מוקדמת, אשר אין מקום להדרש לה. אשר על כן, ומאחר שהסמכות להורות על גילוי מסמכים היא סמכות הנגזרת מהסמכות לדון בתביעה העיקרית, הרי שגם דין הבקשה לגילוי מסמכים שבפנינו להמחק.

מינוי מנכ"ל חברה ממשלתית

סעיף 37 (א) לחוק החברות הממשלתיות, תשל"ה – 1975 [להלן: - "החוק"] קובע כי מינוי מנכ"ל של חברה ממשלתית יעשה בהליך בן שלושה שלבים. השלב הראשון הוא החלטה של דירקטוריון החברה, השני בדיקה של הועדה לבדיקת מינויים והשלישי אישור השרים. רק לאחר השלמת שלושת השלבים, יכנס המינוי לתוקף.

37(א) הדירקטוריון של חברה ממשלתית ימנה את המנהל הכללי; המינוי טעון אישור השרים לאחר התייעצות עם הועדה לבדיקת מינויים; אולם רשאית הממשלה למנות את המנהל הכללי אם ראתה צורך בכך.

בית המשפט העליון קבע שכל אחד מהשותפים לתהליך אמור להפעיל את שיקול דעתו בנפרד, ולגבש את עמדתו ביחס למינוי (ראה בג"צ 932/99 התנועה למען איכות השלטון נ' יו"ר הועדה לבדיקת מינויים):

"במינוי מועמד למשרת מנהל כללי משתתפים שלושה שושבינים: דירקטוריון החברה, הוועדה והשר המופקד על המינוי. כל אחד מהגורמים האמורים אמור לקדם את אותה תכלית משותפת: מינוי המועמד המתאים ביותר למשרה המוצעת. גם אם נצא מנקודת הנחה שלפיה המשיב עומד בכשירויות הנדרשות בחוק, אין די בכך כדי לפטור את הרשות הממנה – הדירקטוריון, והרשות המאשרת את המינוי – השר, מחובתן להפעיל את שיקול-דעתן בנוגע למידת התאמתו של המועמד לתפקיד. מוטלת עליהם החובה לבחון, על-פי מכלול האינפורמציה המצויה בידן, אם המועמד אכן מתאים למשרה הנדונה, וזאת לאור מכלול הנסיבות, כולל כשירויותיו ואישיותו של המועמד. אף הוועדה, המשמשת בעניין זה כרשות מייעצת, אינה פטורה בלא כלום. עליה לייעץ לשרים בשאלת התאמתו של המועמד כאמור, ככל שיש בידה לסייע לרשות המחליטה ולרשות המאשרת."

בפסק הדין בבג"צ 932/99 הנ"ל בית המשפט העליון עמד על כך שתכלית הקמתה של הועדה לבדיקת מינויים, כחלק מהליך המינוי בן שלושה השלבים, היתה לבער את נגע המינויים הפוליטיים אשר פשה בתחום המינויים למשרות בכירות בחברות ממשלתיות. כך, באמצעות הקמת הועדה, יצר המחוקק מנגנון פיקוח מינהלי, אשר יהיה בידו למנוע מינויים פוליטים פסולים.

המדובר בפרוצדורה שנועדה להקים סוג של ביקורת פנימית על עבודת המנהל, אשר תכליתה לחסוך הליכים משפטיים מיותרים באמצעות גוף מנהלי שתהיה לו סמכות להתריע בפני הגורמים המוסמכים, על כך שמינוי פלוני איננו ראוי, ומוטב להמנע ממנו. יובהר כי הגם שהוועדה איננה בעלת סמכות להחליט אלא שסמכותה היא להמליץ בלבד, יש להמלצתה משקל מכריע. עמד על כך היועץ המשפטי לממשלה בהנחיתו (ראה הנחיית היועמ"ש 6.5000 שכותרתה "מינויים בחברות ממשלתיות ובתאגידים ציבוריים" בעמ' 14 להנחיה):

מינוי בניגוד לחוות דעת הוועדה לעניין הכשירות מהווה חריגה מסמכות; מינוי בניגוד לעצת הועדה בעניין התאמת המועמד לתפקיד, עלול להקים ספק בדבר סבירות המינוי".

לנוכח האמור, אנו סבורים כי יש קושי רב בכך שהחלטה על מינוי מנכ"ל בחברה ממשלתית תעמוד למבחן בית הדין בטרם נדרשה ועדת המינויים לעניין ובטרם הופעל מנגנון הביקורת הפנימי. יש בכך כדי לחתור תחת תכלית החקיקה, וליצור התדיינות משפטית שלא לצורך, אשר אפשר שתתייתר בעקבות הפעלת המנגנון המנהלי שנקבע בחוק.

מן הראוי להזכיר בהקשר זה את פסק דינו של בית המשפט העליון בבג"צ 2285/03 אוסי נחום נ' ראש עירית פ"ת, שם נקבע כי כשם שבית המשפט עשוי לדחות עתירה מאוחרת, כך הוא עשוי לדחות עתירה מוקדמת, כלומר, עתירה שהוגשה לפני שהרשות המוסמכת לכך קיבלה החלטה לגוף העניין:

"במקרה שלפנינו, החלטת האיגוד לשלם משכורת למשיב אחרי שנבחר מחדש, בעקבות הבחירות שנערכו בחודש נובמבר 1993, עדיין לא אושרה על-ידי שר הפנים. שר הפנים אמור לבדוק החלטה זאת לאור הקריטריונים ובהתחשב בנתונים המיוחדים של איגוד זה ובתפקיד שהמשיב ממלא באיגוד. הוא ממתין עד שבית המשפט יכריע בעתירה זאת. עכשיו, שבית המשפט פסק את דברו, חזקה על שר הפנים שלא ישהה החלטתו.