זיכוי מעבירת אינוס והרשעה בעבירת כליאת שווא

השופט י' אלון:

1.        שני המערערים  הורשעו בבית המשפט המחוזי בבאר שבע באינוסה של המתלוננת, עבירה לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). הרשעתו של המערער בע"פ 412/06 (להלן: המערער 1) היתה ברוב דעות (כבוד השופטות ר' יפה-כץ וו' מרוז, בניגוד לדעתו המזכה של כבוד השופט א' ואגו), ואילו הרשעתו של המערער בע"פ 674/06 (להלן: המערער 2) היתה פה אחד. כמו כן, הורשע המערער 1 בעבירה של פגיעה בפרטיות, לפי סעיפים 2(1) ו-5 לחוק הגנת הפרטיות, התשנ"א-1981.

           בגזר הדין נדונו שני המערערים לעונשי מאסר של שבע שנים, וכל אחד מהם חוייב בפיצוי המתלוננת ב-10,000 ש"ח.

           בפנינו ערעוריהם של שני המערערים על הרשעתם, ולחלופין על מידת עונשם.

2.        ואלה המעשים שיוחסו למערערים בכתב האישום:

           סמוך למרץ 2004 פגש המערער 1 את המתלוננת ברחוב בשדרות, ובין השניים התפתח קשר רומנטי ואינטימי (יצויין, כי המתלוננת היתה נשואה לאדם אחר שהיה אותה שעה במעצר בית). כחודשיים לאחר מכן (במהלך מאי 2004) אמרה המתלוננת למערער 1 כי נכנסה להריון ממנו. הריון זה לא היה רצוי למתלוננת ולמערער 1. כעבור מספר ימים סיפר המערער 1 למתלוננת כי שמע מאשה מבוגרת מבני עדתו, כי ניתן לגרום להפלה טבעית של ההריון אם האשה ההרה תקיים יחסי מין עם אדם אחר (לא זה שממנו התעברה), והציע לה לשם כך לשכב עם חברו.

           על פי הנטען, המתלוננת סרבה להצעה. על אף זאת לקחה המערער 1 עמו לדירה בשדרות, שהיתה בעבודות שיפוצים, שם היה אותה שעה חברו, המערער 2 (שעבד בשיפוץ הדירה). המערער 1 והמתלוננת נכנסו לאחד החדרים וקיימו שם יחסי מין בהסכמה, כשהמערער 2 היה כל אותה עת בחדר השני. לאחר שסיימו, פנה המערער 1 למערער 2, בנוכחות המתלוננת, וביקש ממנו שגם הוא יקיים עימה עכשיו יחסי מין, בתקווה כי הדבר יגרום להפלת העובר.

           על פי הנטען, המתלוננת פרצה בבכי, אמרה כי אינה מסכימה לשכב עם המערער 2 ודרשה מהמערער 1 שלא יותיר אותה עמו לבד בדירה. המערער 1 לא שעה לה, הורה לה לשתוק, יצא את הדירה ונעל הדלת מאחוריו, והותיר בדירה את המתלוננת והמערער 2. המערער 2 דרש מהמתלוננת לשכב עמו. היא סירבה, אולם הוא פשט בגדיו ובגדיה, כפה עצמו עליה בכוח ובאיומים ובעל אותה שלא בהסכמתה.

           בשל עובדות נטענות אלה שבכתב האישום, יוחסה למערער 2 עבירת אינוסה של המתלוננת, כאשר עבירה זו יוחסה גם למערער 1 - וזאת מתוך הוראות סעיף 350 לחוק העונשין, ולפיו "לענין עבירה לפי סימן זה, אחת היא אם העושה עשה את המעשה או גרם שהמעשה ייעשה בו או באדם אחר".

3.        באימרותיו השונות של המערער 2 בחקירתו ובמהלך עדותו בבית המשפט, נטען על ידו בעקביות כי לא קיים כלל יחסי מין עם המתלוננת במהלך האירוע הנטען בכתב האישום. בית המשפט דחה גירסה זו כבלתי אמינה והעדיף תחתיה את עדות המתלוננת (ואת גירסתה בחקירה), כי מהלך הדברים היה כמתואר בכתב האישום. מתוך כך, ומתוך חיזוקים שנמצאו לעדות המתלוננת, קבעו השופטים פה אחד כי המערער 2 ביצע את המיוחס לו והרשיעו כאמור באינוסה של המתלוננת.

           אשר למערער 1 - נחלקו כאמור הדעות. בדעת הרוב נקבע כי מתוך הראיות שהובאו בפני בית המשפט, עלו מעשיו של מערער זה כדי גרימת מעשה האינוס של המתלוננת על ידי המערער 2. המערער 1, בטרם יצא את הדירה, ידע כי המתלוננת אינה מעוניינת לשכב עם המערער 2 והיא ביקשה אותו בבכי שלא יעזוב אותה לבד עם חברו בדירה. על אף זאת הוא הורה לה להישאר, דרש מחברו לשכב עימה, יצא את הדירה, נעל הדלת מאחוריו ולקח עמו את המפתח. מששב לדירה, לאחר כ-15 דקות, היה זה כבר לאחר בעילת המתלוננת על ידי המערער 2.

           כבוד השופט א' ואגו חלק על חברותיו למותב. על פי קביעתו, המתלוננת ושני המערערים הגיעו מלכתחילה לדירה בידיעת ובהסכמת המתלוננת לקיים יחסי מין עם המערער 1 ולאחריו עם המערער 2, וזאת מתוך אמונת ההבל של שלושתם (לרבות המתלוננת) כי הדבר יגרום להפלת הריונה. המתלוננת חזרה בה מהסכמה מקורית זו רק לאחר שהמערער 1 עזב את הדירה והיא נותרה לבד עם המערער 2. היא הביעה בפניו בבירור ובמפורש את התנגדותה לקיום יחסי מין עמו, אולם המערער 2 לא שעה לה וכפה עצמו עליה בכוח ובאיומים. המערער 1, מכל מקום, לא היה מודע לשינוי זה בהלוך רוחה של המתלוננת בטרם עזב את הדירה. כבוד השופט ואגו ציין, כי לא ניתן לשלול הסברו של המערער 1 לבכיה של המתלוננת טרם עזיבתו, במבוכה ובבושה שחשה לקראת היחסים שאמורה היתה לקיים עם חברו. להסבר זה אף נמצאו תימוכין מסויימים במהלך עדותה של המתלוננת ובעימות שנערך בינה לבין המערערים בשלב החקירה.

           מכל מקום, לא הוכח כי המערער 1 אמור היה להניח או להעלות בדעתו אפשרות למעשה אינוס מצד המערער 2. לאור זאת, ומנימוקים נוספים, מצא כבוד השופט א' ואגו כי לא הוכחה עבירת האינוס שיוחסה למערער 1. עם זאת, מצא הוא כי הוכחו יסודות העבירה של כליאת שוא, וזאת לאור נעילת המתלוננת (והמערער 2) בדירה.

4.        שני המערערים משיגים כנגד הרשעתם. המערער 2 טוען כי גם אם בדין נדחתה גירסתו לפיה לא שכב כלל עם המתלוננת, לא היה מקום לממצא המרשיע לפיו בעילתו אותה היתה שלא בהסכמתה. אדרבא, המתלוננת הגיעה לדירה (ביחד עם המערער 1) בידיעה ובמטרה לקיים שם יחסי מין גם עם המערער 2. לטענתו, גירסתה לפיה הביעה התנגדות לבעילה - עובר למעשה - נסתרת מתוך אמירות אחרות שנמסרו על ידה ואינה עולה בקנה אחד עם מכלול הראיות.

           ראשית, תלונתה על המעשים נמסרה על ידה למעלה מחודש לאחר האירוע. אותה שעה הגיעה המתלוננת למשטרת שדרות להתלונן על הטרדות טלפוניות שמטריד אותה המערער 1 (ועל כך הורשע הוא באישום השני). רק לאחר שסיימה למסור את תלונתה והודעתה לעניין זה, "נזכרה לפתע" לדווח על אירוע האינוס הנטען שהתרחש כאמור חודש ומעלה לפני כן.

           המערער 2 מוסיף וטוען, כי תלונת המתלוננת יסודה בעלילה שרקחה נגדו (וכנגד המערער 1) על מנת למנוע את גירושה מישראל. פרטים נוספים שנמסרו על ידי המתלוננת בגירסתה לעצם ההתרחשויות, גם הם מחזקים לטענתו את העדר מרכיבי האינוס והכפיה.

           ב"כ המערער 2 מפנה לקטעים מעדותה ומאימרותיה, לפיהם היא היתה מודעת לכך שהמערער 2 אינו מעוניין לקיים עימה יחסי מין, כי היא זו שפשטה מיוזמתה את חולצתה (לאחר שהמערער 1 עזב את הדירה) לבקשת המערער 2, וכי היא חושבת שהמערער 2 הסכים לשכב עמה רק בגלל שהמערער 1 דרש זאת ממנו.

           ב"כ המערער 2 מוסיפה וטוענת למכשלה חמורה שנפלה במהלך ייצוגו בפני בית המשפט קמא, ואשר גרמה לו, לטענתה, עיוות דין שלא ניתן להשלים עמו. במהלך המשפט ושמיעת הראיות יוצג המערער 2 על ידי המנוח עו"ד נחום בירם ז"ל, אשר סבל אותה שעה ממחלה קשה. הוא אושפז עקב כך טרם השמעת הסיכומים. בישיבת 2.5.05 הודיע סנגורו של המערער 1 (בבית המשפט קמא), עו"ד י' גסר, כי לבקשת סנגורו של המערער 2 הוא יגיש סיכומים בכתב בשם שני הנאשמים, וכך היה. בסיכומים אלה שונה לפתע קו ההגנה של המערער 2. עד לאותו השלב היו כאמור גירסתו ועדותו כי כלל לא שכב עם המתלוננת במהלך האירוע, אולם עתה, בסיכומיו האמורים של עו"ד י' גסר, נטען כי הוא אמנם קיים יחסי מין עם המתלוננת אולם הדבר נעשה בהסכמתה.

           שלושה ימים לאחר מכן, ביום 5.5.07, הגיש עו"ד י' גסר לבית המשפט קמא מסמך "השלמת סיכומים". עניינה של אותה השלמה בשאלה שהפנה בית המשפט קמא לסנגור (בישיבת 2.5.05 בה הוגשו סיכומיו המקוריים), כיצד זה הוא טוען בשמו של המערער 2 (שיוצג כאמור על ידי המנוח עו"ד נ' בירם ז"ל) גירסה כה שונה מגירסתו בחקירתו ובעדותו. על כך השיב עו"ד י' גסר בהשלמת הסיכומים: "לטענתנו, עמדת הפסיקה תואמת את גישתנו לפיה יש לאפשר להגנה לנקוט בקוי הגנה חילופיים ואף אחרים ... לטענתנו, עמדה שכזו מתחייבת בנסיבות המיוחדות והיוצאות דופן של המקרה דנן, שבו כל הנפשות המעורבות הינן פרימיטיביות להחריד ובולטת במיוחד העובדה ששיקוליהם נובעים ממניעים זרים שאינם ראציונליים...".