ושות' נ' משרד האוצר ואח'

פסק דין

העתירות

1.מינהל הדיור הממשלתי שבאגף החשב הכללי במשרד האוצר (להלן: המשיב), פרסם מכרז לבחירת ספקים להגשת שירותים הכוללים בדיקה מקצועית של חיובי מיסוי עירוני המוטלים על משרדי ממשלה, וטיפול להפחתתם. המכרז פורסם ביום 24.10.10, והמועד האחרון להגשת הצעות במכרז נקבע ליום 2.11.10. כנס מציעים התקיים ביום 8.11.10, והמועד להצגת שאלות הבהרה הוארך עד ליום 19.12.10. ביום 10.1.11 נערכו ראיונות למציעים שעברו את תנאי הסף, וביום 21.2.11 התקבלה החלטת ועדת המכרזים, אשר הכריזה על צמדי המשיבים 2-3; 4-5; ו- 6-7 כזוכים במכרז.

2. שתי העתירות שלפניי, המעוררות שאלות דומות, נדונו במאוחד (ומשכך, יכונו המשיבים על פי מספריהם בעתירה הראשונה מבין השתיים). האחת (עת"מ 57884-03-11) הוגשה ביום 30.3.11, ואילו האחרת (עת"מ 11579-04-11) הוגשה ביום 7.4.11. בעתירה הראשונה (להלן: עתירת אנגלסמן), מתבקש סעד של ביטול המכרז, הנגוע - כך על פי הטענה - באי חוקיות, מן הטעם שאלו מהוראותיו עומדות בסתירה לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961 (להלן: החוק) ולכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), תשמ"ו-1986, שהותקנו על פיו (להלן: כללי האתיקה המקצועית). בעתירה השנייה (להלן: עתירת כץ), מתבקש צו שיורה למשיב לאפשר לעותר לעיין עיון מלא בהצעות שהוגשו על ידי כלל המשיבים, ובכללם בהסכמים לשיתוף פעולה שנכרתו בין משיבים 2 ו-3 ובין משיבים 4 ו-5, וכן מתבקש צו שיורה על ביטול זכייתם של משיבים 6 ו-7, בהיותה מבוססת על הסכם לשיתוף פעולה פסול בין עורכי דין לבין חברה מסחרית, הסכם הכולל, על פי הטענה, תניות בלתי חוקיות.

3. על פי תנאי המכרז (נספח עת/1 לעתירת אנגלסמן), יכולים היו המציעים להגיש את הצעותיהם על פי שתי חלופות. החלופה האחת (להלן: חלופה א'): הגשת הצעה במשותף על ידי שניים - חברה העוסקת בבדיקת חיובי מיסוי עירוני ביחד עם משרד עו"ד המתמחה בתחום זה, שהוגדרו כ"מציע" לצורך המכרז. על המציע הבוחר בחלופה זו לצרף את הסכם שיתוף הפעולה שנחתם בין שני הגופים האמורים. החלופה האחרת (להלן: חלופה ב'): הגשת ההצעה על ידי משרד עורכי דין בלבד, המתמחה בבדיקת חיובים מן הסוג הנ"ל, אשר יעסיק מטעמו אנשי מקצוע בתחומים הנוספים הנדרשים. יש להקדים ולומר כי כל הזוכים הגישו הצעות על פי החלופה הראשונה, היינו הצעותיהם הן הצעות משותפות למשרד עורכי דין ולחברות מסחריות העוסקות בבדיקת חיובי מיסוי עירוני (להלן: חברה מקצועית).

כעולה מתשובת המשיב, השירות נשוא המכרז הינו שירות מורכב, הכולל שירותי מדידת נכסים, ריכוז נתונים, ניתוח כלכלי, בדיקת תנועות בתדפיסי מצב חשבון וכד', ושירותים משפטיים דוגמת הגשת עררים, מתן ייעוץ משפטי שוטף וכו'. לשם קבלת שירותים מורכבים אלה, הציע המשיב את שתי החלופות הנ"ל.

4. סעיף 1(ו) לפרק ב' למכרז, הוא הפרק הכללי, קובע כי על ה"ספק" (היינו, המציע שהצעתו נבחרה), לכלול בתוך התמורה והצעת המחיר את עלות העסקתם של אנשי מקצוע ומומחים מטעמו, כגון מהנדס, שמאי מקרקעין וכו'. בפרק ד', המפרט את המטלות לביצוע במסגרת ההתקשרות, נקבע בסעיף 9, העוסק בליווי משפטי, כי שכר הטרחה הנדרש על ידי המציע יכסה גם את עלות שכר הטרחה עבור עורכי דין המומחים לארנונה ולמיסוי עירוני שיועסקו על ידו, וכי עבור העסקתם ושירותיהם לא ישולם למציע שכר טרחה נוסף/נפרד.

פרק ה' במכרז עוסק בתנאי ההתקשרות. בסעיף 7(ז) שבאותו פרק נקבע, כי במקרה שההצעה הוגשה במשותף על ידי חברה מקצועית ומשרד עורכי דין, יגיש "הספק" את החשבון "על ידי אחד מתוכם, בצורה כוללת ומרוכזת, עבור שני המציעים יחד. לא תתאפשר הגשת שני חשבונות שכר טרחה נפרדים/מפוצלים (לדוגמא חשבון נפרד עבור שירותי החברה, חשבון נפרד עבור הייעוץ המשפטי)".

בכנס המציעים שנערך ביום 8.11.10, נשאלה שאלת הבהרה, שזו לשונה: "כאשר הצעה מוגשת על פי חלופה א' ... על פי הוראות המכרז יש לצרף הסכם המעיד על שיתוף פעולה שנחתם בין שני הגופים. האם ניתן להסתפק באישור הצד שלא יגיש חשבון, כי שכרו ישולם על ידי הצד המגיש את החשבונות על פי הסדר שקיים ביניהם...". המענה שניתן היה כי יש לצרף הסכם המעיד על שיתוף הפעולה, אולם הוא יכול להיות תמציתי, על פי נוסח שהוצע במסגרת המענה לשאלה האמורה. לשונו של הנוסח המוצע היא זו:

"אנו החתומים מטה הגענו בינינו להסכמות בדבר הגשת הצעה למכרז ... במסגרת הסכמות אלה, שני הגופים החתומים מטה ישתפו ביניהם פעולה לצורך הגשת השירותים המפורטים במסמכי המכרז ... כל אחד משני גופים אלה יהיה חייב, ביחד ולחוד, בכל החיובים הנובעים במסמכי המכרז" (נספח 4 לתגובתם המקדמית של משיבים 6-7).

תנאים אלה הם העומדים במוקד העתירות, כפי שנראה להלן.

5. בעתירת אנגלסמן נטען, כי לאחר הגשת ההצעה (שהוגשה על ידי העותר על פי המתכונת של חלופה ב') "ניעור בלב העותר חשש כי חלופה א' של המכרז ... איננה חוקית. העותר מיהר לפנות בעניין זה ביום 13.2.11 אל יו"ר ועדת המכרזים ...". במכתב (נספח עת/2 לעתירה) נטען, כי במסגרת ההצעות שהוגשו למכרז, נכללו חברות הפועלות בניגוד ותוך הפרה של החוק ושל כללי האתיקה המקצועית, שכן חברות אלה הגישו הצעות משותפות ביחד ו/או בנפרד עם משרדי עורכי דין הקשורים אליהם ומזוהים איתן, תוך שיתופם בהכנסות. העותר הפנה לסעיפים 20, 58 ו-98 לחוק. העותר אף פנה ליועץ המשפטי לממשלה, ביום 21.2.11 (נספח עת/4 לעתירה). במקביל התקבל אצל העותר מכתבה של ועדת המכרזים המודיע על זכייתם במכרז של שלושת זוגות המשיבים (משיבים 2-3; משיבים 4-5; ומשיבים 6-7).

ביום 27.2.11 השיב יו"ר ועדת המכרזים על פניית העותר מיום 13.2.11. במכתב (נספח עת/11 לעתירה) עומד הכותב על השיהוי הניכר בו לוקה הפנייה, אשר נעשתה לאחר הגשת ההצעות למכרז ותוך כדי בחינתן על ידי ועדת המכרזים. לגופו של עניין נכתב כי המודל המוצע על פי החלופה הראשונה אינו עומד בניגוד לחוק ולכללי האתיקה המקצועית של לשכת עורכי הדין. יו"ר ועדת המכרזים כותב, כי החוק אוסר על עורך דין לעסוק במקצועו בשותפות עם מי שאינו עורך דין, או לשתף אדם כזה בהכנסותיו, בתמורה לשירותים, לסיוע או לתועלת אחרת לעסקו. מטרת הסעיף היא למנוע מצב שבו עורך דין ימסור למי שאינו עורך דין עבודות משפטיות, וישתפו בהכנסות תמורת עבודות אלה. לעומת זאת, במכרז הנדון אין כל שיתוף בהכנסות מן הסוג הזה. משרד עורכי הדין אמור לקבל תמורה עבור שירותיו המשפטיים ואילו החברה המקצועית אמורה לקבל תמורה בגין טיפולה המקצועי בחיובים. מאחר שלוועדת המכרזים לא ידוע על איסור כלשהו החל על שיתוף פעולה מן הסוג האמור, הרי שאין מקום לתקן את המכרז או לעכב את הליכיו.

תשובה זו לא הניחה את דעתו של העותר, ולפיכך פנה, כאמור, ליועץ המשפטי לממשלה. ביום 28.2.11 נענה העותר כי בטרם תתקבל התייחסותה של הלשכה המשפטית במשרד האוצר, לא תיענה פנייתו לגופה (נספח עת/15). בשל החשש שבינתיים ייווצרו עובדות בשטח, החליט העותר להגיש את עתירתו מבלי להמתין לתשובת היועץ המשפטי לממשלה על פנייתו.

6. בעתירה נטען, כי המכרז מאפשר הגשת הצעות שמשמעותן היחידה היא יצירת שותפות אסורה בין עורכי דין לבין חברות מסחריות, וחמור מכך, המכרז אף מחייב, בחלק מהוראותיו, לעבור על החוק ועל כללי האתיקה המקצועית שהותקנו מכוחו. העותר מפנה לכך שהזוכה במכרז מכונה "ספק", בלשון יחיד, וכי תנאי המכרז אינם מאפשרים להבחין בין שתי צלעות הספק, מקום שההצעה הוגשה כהצעה משותפת על פי חלופה א'. שתי צלעות אלה נדרשות, על פי התנאים, לפעול כאחת, באופן העומד בניגוד מוחלט לאיסור הקבוע בהוראת סעיף 58 לחוק, ולפיו לא יעסוק עורך דין במקצועו בשותפות עם אדם שאינו עורך דין ולא ישתף אדם כזה בהכנסותיו, בתמורה לשירותים, סיוע או תועלת אחרת לעסקו. המכרז בנוי כך שגם כאשר המדובר במציע בעל שתי צלעות, מול המשיב יעמוד גוף אחד בלבד, אליו תוצא ההזמנה, הוא יבצע - כגוף אחד - את מכלול העבודה, והוא יוציא חשבון אחד משותף, תמורתה.

עוד לטענת העותר, הוראת סעיף 1(ו) שבפרק הכללי, המחייבת את המציע לכלול את שכרם של המומחים בתוך התמורה והצעת המחיר, גורמת לכך שלא תהיה הבחנה בין החברה המקצועית לבין משרד עורכי הדין, ותוצאתה הבלתי נמנעת היא "שיתוף משולש", כלשונו, בשכר הטרחה, בין עורכי הדין, החברה ובעל המקצוע שיישכר על ידה, תוך הפרת סעיף 58 הנ"ל. כך גם מהווה היא הפרה של הוראת סעיף 85 לחוק, האוסר על ערוב שכרו של עורך הדין עם הוצאותיו. גם הוראת סעיף 9(ד) לפרק ד' למכרז, האוסרת על הגשת חשבון נפרד עבור שכר טרחתם של עורכי הדין המועסקים על ידי הספק, גורמת לערוב אסור בין שכר טרחת עורכי הדין לבין שכרה של החברה המקצועית. כך הוא הדבר גם לנוכח הוראת סעיף 7(ו) לפרק ה', הקובעת כי שכר הטרחה יהיה סופי וכי הספק לא יהיה זכאי לתשלום נוסף עבור הוצאות ישירות, עקיפות, שכר כוח אדם, שכר טרחת עו"ד וכו'. לטענת העותר, גם הוראה זו מהווה הפרה של סעיף 58 ו/או של סעיף 85. ובנוסף, מתן השירות המשפטי על ידי עורכי דין, המועסקים באמצעות ה"ספק", מהווה הפרה של כלל 11ב לכללי האתיקה המקצועית, כעולה מפסק דינו של בית המשפט העליון בבג"צ 9596/02 פיצוי נמרץ נ' שר המשפטים (פ"ד נח(5) 792. להלן: פרשת פיצוי נמרץ).

שיא השיאים, לטענת העותר, מצוי בהוראת סעיף 7(ז) שבפרק ה' למכרז, אשר לפיו מציע על פי חלופה א' יגיש חשבון אחד עבור שירותי החברה המקצועית ושירותי הייעוץ המשפטי. הוראה זו מחייבת, על פי הנטען, את עורך הדין לעבור על החוק, שכן נאסר עליו להפריד בין חשבונותיו לבין חשבונותיה של החברה. העותר למד מן ההוראה האמורה, כי המכרז "מחייב את עורך הדין לבצע את שני האופנים האסורים של השותפות גם יחד - שיתוף החברה בעבודת עורך הדין וגם שיתוף החברה בהכנסות עורך הדין" (סעיף 39 לעתירה, המצטט מחוות דעתה של ד"ר זר-גוטמן, נספח עת/13 לעתירה).

המסקנה מכל אלה, לטענת העותר, כי אין כל אפשרות שעורך דין המגיש הצעה לפי חלופה א' יוכל לפעול מבלי להפר את החוק. משכך, אין המכרז יכול להיוותר על מכונו. כבר כאן המקום להדגיש, כי הן העותר בעתירת אנגלסמן והן העותר בעתירת כץ לא מצאו כל דופי בחלופה ב'. מעתירותיהם נובע, כי לשיטתם, מציע שבחר בחלופה זו אינו מסתכן בהפרת החוק או כללי האתיקה המקצועית.

7. "בשולי הדברים" (כניסוחו של העותר) נטען, כי בין קבוצות הזוכים במכרז קיימים קשרים, ש"מן הראוי להסב תשומת ליבו של בית המשפט" אליהם (סעיף 46 לעתירה). על פי הנטען, בעלי המניות בחברה המקצועית (משיבה 3) הם קרובי משפחתו של עורך דין צבי בן אליעזר, העומד בראש משרד עורכי הדין המשיב 2, מגיש ההצעה במשותף, וכתובותיהם זהות. אשר למשיבים 4 ו-5, הרי שאף הם שוכנים באותה כתובת. בנוסף, בעלי המניות במשיבה 5 הינם חברת גאפ השקעות מילניום בע"מ וחברת אן.טי.איי השקעות בע"מ, השוכנות אף הן באותה כתובת. בעלי המניות בחברות אלה הינם, בין היתר, השותפים המייסדים במשרד עורכי הדין (משיב 4) ובני משפחותיהם. ואילו ביחס למשיבים 6 ו-7 נטען, כי פעילותו של משרד עורכי הדין (משיב 6) היא מתוך משרדי החברה המקצועית (משיבה 7). לטענת העותר, זיקות אלה יש בהן כדי ללמד על ניסיון לעקוף את האיסורים הקבועים בחוק ובכללי האתיקה המקצועית.

8. בעתירת כץ נטען, כי העותר ביקש לקבל לעיונו את כל הפרוטוקולים של דיוני ועדת המכרזים וכל מסמך אחר הקשור בהליכי הבחירה, לנוכח חששו לפגמים שנפלו במכרז. העיון התאפשר לעותר, לטענתו, רק ביום 22.3.11, וגם זאת באופן חלקי וחסר. אין העותר מפרט מהם המסמכים שלא ניתן לו לעיין בהם. עם זאת בהמשך העתירה נטען, כי המציעים הזוכים נשענים על הסכמי שיתוף פעולה בין משרד עורכי הדין לבין החברה המקצועית בכל אחת מן ההצעות הזוכות. לטענתו, לתניות הכלולות בהסכמים אלה השלכה ישירה על חוקיות ההצעות שהוגשו. לפיכך, חובה על המשיב לאפשר לו לעיין בהצעות שהוגשו, ובמיוחד בהסכמי שיתוף הפעולה. העותר מודה כי במסגרת העיון נתאפשר לו לעיין בהסכם שיתוף הפעולה בין משיבים 6 ו-7, ולטענתו המדובר בהסכם בלתי חוקי, שכן הוא מכיל תניות היוצרות שותפות אסורה בין עורכי דין לבין חברה מקצועית. על פי הנטען, את המונח "שותפות" המופיע בהוראת סעיף 58 לחוק, יש לפרש באופן רחב, החורג ממשמעותו לפי פקודת השותפויות, ולכלול בו כל יחסי שיתוף, עבודה ביחד או במשותף, ולאו דווקא שותפות משפטית.