העדר צורך בקביעת הורה משמורן

השופט שאול שוחט, סגן נשיא, אב"ד:

ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה במחוז תל אביב יפו (כב' הש' ארז שני בתלה"מ 11845-03-20), מיום 15.12.20, בו נקבע כי יש להותיר את המשמורת על ילדיהם הקטינים של הצדדים - הורים לשניים – בידי שניהם, במתכונת של משמורת משותפת, כפי שנקבע בהחלטה זמנית מיום 20.10.20, תוך אימוץ הסדרי השהות שנקבעו בתסקיר ומתן הוראות להתאימם בהתאם להתפתחויות שיחולו באשר למקום מגוריו של המשיב, עניין שייבחן על ידי האפוט' לדין שמונתה לקטינים (להלן: פסק הדין).

בערעור שהונח לפנינו מלינה המערערת, האם, על המתכונת של משמורת משותפת ועותרת לקביעתה של זו בידיה תוך שהיא קובלת על תיוגה כאם מנכרת, תיוג שהביא 'להענשתה', על דרך של גריעת המשמורת מידיה.

בתום הדיון ולאחר שהובהרו עמדות הצדדים אמרנו את הדברים הבאים:

"שאלת הגדרת המשמורת היא לא העניין ומה שמפריע זה קביעת קמא שהדביקה תווית על המצח של האם כאמא מנכרת, בעוד שהתסקיר מכוון להתנהלות לא נורמטיבית של שני ההורים בכל הנוגע לילדים ואין קביעה מקצועית שהיא אמא מנכרת. אבל לא צריך לשנות את הקביעה של משמורת משותפת, מבחן התוצאה מלמד שזה מה שמביא לרגיעה" ולאחריהם הצענו "שהערעור יידחה, בכפוף לכך שיובהר ע"י בית משפט שהאחריות היא אחריות משותפת, תוך התייחסות לזמני השהות, קביעת האם המנכרת היא לא במקום וניתן לצפות ששניהם יבינו שטובת הילדים מעל הכול והאחריות ההורית מחייבת אותם לשתף פעולה בצורה מקסימלית".

הצדדים נתנו את הסכמתם תוך שכל אחד מהם נותן דגשים לעמדת מרשתו/מרשו מתוך הבנה לצורך החיוני במערכת יחסים עניינית בין השניים לטובתם של הילדים.

אנו מברכים את הצדדים על ההבנה שגילו.

מעיון בתסקיר, החומר המקצועי היחיד שהיה לפני בית משפט קמא, עולה כי הקביעה שעניין לנו באם מנכרת הייתה נמהרת מדי. ממצאי התסקיר מפנים אצבע מאשימה לשני הצדדים גם יחד. מבחינה זו הטיבו השניים להבין את דברינו ומהתשובות שקיבלנו באשר לקיומם של הסדרי השהות התרשמנו, כי הם מתקיימים כסדרם מה שנותן תקווה שיחסי הצדדים יעלו על דרך המלך.

לפיכך אנו דוחים את הערעור, מאשרים את הסכמת הצדדים ונותנים לה תוקף של פסק דין.

יכול הייתי לחתום את פסק הדין כאן ועכשיו. עם זאת, ההליך שלפני נותן לי הזדמנות נוספת לחזור על אשר קבעתי בעמ"ש 49158-07-13 ו – 18700-08-13 ע' ש' ב' נ' ק' ש'; 11.5.14 שם נדרשתי, בהרכב שונה, למונחי יסוד בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב – 1962. אחזור על הדברים ואוסיף עליהם מהתובנות שהופנמו בי במהלך שבע השנים מאז הינתנו. וכך כתבתי, בהסכמת חבריי להרכב אז:

"7.       מערכת הזכויות, החובות והאחריות של הורים כלפי ילדיהם הקטינים מוסדרת בהוראות הפרק השני של חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 (להלן: "חוק הכשרות"). ההורים הם האפוטרופוסים הטבעיים על ילדיהם הקטינים וככאלה מוטלת עליהם "החובה והזכות" לדאוג לצרכיהם, לרבות חינוכם, לימודם, הכשרתם לעבודה ולמשלח יד ועבודתם, וכן שמירת נכסיהם, ניהולם ופיתוחם. לאפוטרופסות צמודה גם הרשות "להחזיק" בקטין ולקבוע את מקום מגוריו והסמכות לייצגו (סעיפים 14-15 לחוק הכשרות).

האפוטרופסות, על כלל היבטיה, לרבות הרשות "להחזיק" בילדיהם הקטינים הצמודה לה, נתונה, אפוא, לשני ההורים, ומטבע הדברים, תבוא לכלל ביטוי מלא כל עוד ההורים מתגוררים ביחד, תחת אותה קורת גג, עם ילדיהם הקטינים, זולת אם נשללה או הוגבלה אפוטרופסותו של מי מהם בהוראת בית משפט (סעיפים 26-30 לחוק הכשרות).

ומה אם ייפרדו ההורים ויחיו בנפרד? במקרה כזה קיימים שני תרחישים:

• ההורים רשאים להסכים ביניהם בידי מי מהם תהיה האפוטרופסות לקטין, כולה או מקצתה, מי מהם יחזיק בקטין ומה יהיו זכויות ההורה שלא יחזיק בו לבוא עמו במגע. הסכם כאמור חייב לעלות בקנה אחד עם טובת הקטין והוא טעון אישור בית משפט (סעיף 24 לחוק הכשרות).
• לא באו ההורים לידי הסכם, בית המשפט הוא שיקבע בידי מי מהם תהיה האפוטרופסות לקטין, כולה או מקצתה, מי יחזיק בו ומה יהיו זכויות ההורה האחר לבוא עמו במגע, כפי שייראה לו לטובת הקטין "ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת" (סעיף 25 לחוק הכשרות).

שתי הוראות אלה מקדימות את קביעת זהותו של ההורה ש"יחזיק" בקטין, בין בהסכמה בין בהכרעה שיפוטית, וקביעת זהותו של זה מקבעת את מעמדו של ההורה האחר כמי שזכאי לבוא עם הקטין במגע".

8. קביעותיו אלה של המחוקק, ובפרט זו שבסעיף 25 לחוק הכשרות הקרויה "חזקת הגיל הרך", שלא תוקנה/שונתה מאז חקיקתה, זכו לעדנה מחודשת, על אף הקולות שקמו עליהן לכלותן, בהחלטה של ביהמ"ש העליון בבע"מ 1858/14 פלוני נ' פלונית [3.4.14]. בפרשה זו הבהיר בית המשפט העליון, כי כל עוד הקולות שקוראים לשינוי בחזקת הגיל הרך לא באו לידי ביטוי חקיקתי "אין לנו אלא החוק כמות שהוא" לפיו קטין שטרם מלאו לו שש שנים, רך הוא בשנים, וחזקה כי טובתו אצל אמו. חזקה זו אינה חזקה חלוטה והיא ניתנת לסתירה ובלבד שהוצגו "ראיות כבדות משקל" בדבר התקיימותן של נסיבות מיוחדות.