הנשיאה ד' ביניש:
העתירה שלפנינו מופנית כנגד תוואי גדר הביטחון באזור הכפר הפלסטיני מסחה השוכן במערב השומרון, ממזרח לישוב הישראלי אלקנה, ובסמוך לכביש חוצה שומרון (להלן: כביש 5). העתירה הוגשה על-ידי המועצה המקומית של הכפר מסחה והאגודה לזכויות האזרח בישראל (להלן: העותרות).
רקע
1. הגדר במקטע נשוא העתירה הינה חלק מגדר הביטחון שהקימה ישראל, במטרה למנוע חדירת מחבלים לשטחה ועל-מנת להגן על אזרחי המדינה מפני פיגועי טרור אשר מקורם בשטחי יהודה ושומרון (להלן: האזור). מקטע הגדר הרלוונטי לענייננו, אשר בנייתו הושלמה כבר בשנת 2003, חוצץ בין הכפר הפלסטיני מסחה, בו מתגוררים כ-2,000 תושבים, לבין הישובים הישראליים אלקנה, עץ אפרים ושערי תקווה (להלן: הישובים הישראליים), השוכנים ממערב ומצפון-מערב לו. המשך התוואי מקיף מצפון את הישובים הישראליים ומפריד ביניהם לבין הכפרים הפלסטיניים סניריא ובית אמין.
2. יוער, כי מקטע הגדר אשר בגינו הוגשה העתירה כולל גם את המשכו של התוואי לכיוון מערב - מצפון לכפר הפלסטיני עזון עת'מה - ועד לישוב הישראלי אורנית הממוקם בסמוך לקו הירוק. בהיבט זה יש לציין, כי לאחרונה ש5נה תוואי גדר הביטחון באזור זה, באופן שבו יועברו הכפר והאדמות הסמוכות לו אל צידה ה"איו"שי" של גדר הביטחון. לפי התוואי המתוקן, אשר א5שר בפסק-דיננו בבג"ץ 8222/08 חברת דווקא בע"מ נ' מפקד כוחות צה"ל (טרם פורסם, 21.12.2009) (להלן: פרשת עזון עת'מה), עתידה גדר הביטחון להקיף את הכפר עזון עת'מה ממזרח, מדרום וממערב, כאשר מצפון תהיה לתושביו גישה חופשית לאזור. בהמשך נתייחס להשפעתם של שינויים צפויים אלה על הנטען בעתירה שלפנינו.
העתירה וההליכים שקדמו לה
3. האזור אליו מתייחסת העתירה, הנמצא מדרום-מזרח לקלקיליה, הינו, לטענת המשיבים, אחד האזורים הרגישים ביותר בקו התפר. זאת, נוכח היותו סמוך ביותר למרכזי אוכלוסייה בישראל וקרוב לישובים ישראליים השוכנים משני צידי קו תחום איו"ש (להלן: הקו הירוק). אי לכך, תוואי הגדר באזור זה הוקם כחלק משלב א' של גדר הביטחון, שעל הקמתו החליטה הממשלה עוד ביום 23.6.2002, והתוואי נשוא העתירה - שבנייתו הושלמה ביולי 2003 - הינו אחד מקטעי הגדר הראשונים שהוקמו.
4. העתירה המקורית בעניין תוואי הגדר באזור מסחה (להלן: העתירה המקורית) הוגשה ביום 25.5.2006, על-ידי העותרות, וכן על-ידי מועצת הכפר הפלסטיני ראס עטיה. העתירה המקורית העלתה טענות שונות, אשר התייחסו גם לתוואי הגדר בסמוך לכפר ראס עטיה, השוכן מצפון לישוב אורנית ומדרום לקלקיליה. ביום 6.8.2006 התקיים דיון בעתירה המקורית, ובעקבותיו התבקשו הצדדים להגיש חומר נוסף הנוגע לטענותיהם ביחס לתוואי הגדר בסמוך לכפר מסחה. בהמשך, הגישו העותרות ומועצת הכפר ראס עטיה בקשה לאיחוד הדיון עם שתי עתירות נוספות, אשר עסקו בתוואי הגדר באזור אלפי מנשה (לפסק-הדין בעתירות הנוספות, ראו: בג"ץ 10309/06 מועצה מקומית אלפי מנשה נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם, 29.8.2007)). ביום 18.6.2007 התקיים דיון נוסף בעתירה המקורית, במסגרתו נידונה גם בקשת העותרות לאיחוד דיונים. בתום דיון זה קבענו כדלקמן:
"העתירה שלפנינו, במתכונתה הנוכחית אינה בשלה לדיון והיא מאחדת שני עניינים שאין קשר ביניהם. אשר לעתירה בשם ראס עטיה זו תימחק מן העתירה הנוכחית שכן מקומה היה כמשיבה בבג"ץ 10309/06 ומשלא נעשה כן ממילא מוצו הטענות בפרשה זו. אשר לסעד המבוקש בעניין מסחה העתירה תתוקן ותתמקד רק בטענות הנוגעות למסחה. התיקון של העתירה יעשה בתוך 21 ימים. 30 ימים לאחר שתוגש העתירה המתוקנת תוגש תשובת המדינה לעתירה והטענות ישמעו בסמוך להגשת התשובה".
בהתאם להחלטתנו זו, הגישו העותרות ביום 10.7.2007 עתירה מתוקנת, היא העתירה שלפנינו, אשר התייחסה לתוואי הגדר באזור הכפר מסחה בלבד. בהמשך, ביום 10.12.2007, הגישו העותרות בקשה לצו ביניים בעתירה, בו התבקש בית המשפט להורות למשיבים לפתוח את שערי אלקנה ועץ אפרים - הממוקמים בגדר הביטחון בסמוך לכפר מסחה - במשך כל ימות השנה בין השעות 7:00 ל-19:00, לצורך מעבר תושבי הכפר המחזיקים בהיתרי מעבר למרחב התפר, לשם עיבוד אדמותיהם. המשיבים הגישו תגובתם לעתירה ולבקשה לצו ביניים ביום 23.12.2007. ביום 6.5.2008 קיימנו דיון אחרון בעתירה, ובו נשמעו טענות הצדדים ונדחתה בקשת העותרות לצו ביניים.
טענות העותרות
5. טענתן המרכזית של העותרות הינה כי תוואי הגדר נשוא העתירה אינו חוקי, משום שהשיקול העיקרי העומד בבסיסו אינו שיקול ביטחוני אלא שיקול פוליטי של הרחבת הישובים הישראליים הסמוכים לתוואי הגדר ויצירת רצף טריטוריאלי בינם לבין שטח מדינת ישראל. לטענת העותרות, יש לפרק את תוואי הגדר ולבנותו מחדש בצמוד לקו הירוק, או לחלופין - לתכנן תוואי אשר ייצמד לבתי הישובים הישראליים באופן שיצמצם את הפגיעה במרחב החיים הקהילתי והחקלאי של תושבי הכפר מסחה. כן נטען בעתירה, כי תוואי הגדר מתחשב, שלא כדין, בתכנית המתאר להקמת אזור התעשייה המתוכנן "שער שומרון".
6. העותרות טוענות עוד, כי תוואי הגדר מותיר את ביתה של משפחת עאמר, המתגוררת בבית המערבי ביותר מבין בתי הכפר מסחה, בצידה ה"ישראלי" של גדר הביטחון, באופן שבו חוצצת הגדר בין בית המשפחה לבין הכפר מסחה. לטענתן, הדבר הביא לניתוק המשפחה מן הכפר ולהגבלת תנועתה, ואף הפך את בני הבית יעד להתנכלויות מצד תושבי הישוב אלקנה, בגינן אף הוגשו מספר תלונות למשטרה.
7. עוד נטען, כי התוואי מפריד בין הכפר מסחה לבין כ-5,500 דונם מאדמותיו, אשר מהווים כ-85% מכלל אדמות הכפר. על אדמות אלה, כך נטען, מצויות חלקות חקלאיות מעובדות בבעלותם של רבים מתושבי הכפר, כאשר כ-80% מהן נטועות מטעי זיתים, והיתר מהוות אדמות מרעה ונטועות גידולים נוספים. העותרות טוענות כי הקמת הגדר באזור הנדון יצרה קשיי נגישות אל חלק ניכר מאדמות אלה, נוכח המגבלות הנובעות מיצירתו של מרחב תפר ומשטר ההיתרים הכרוך בו. לטענת העותרות, שני השערים הסמוכים ביותר לכפר, שערי אלקנה ועץ אפרים, חסומים דרך קבע, ומשכך המעבר לאדמותיהם החקלאיות של תושבי הכפר נעשה בעיקר דרך שער עזון עת'מה (המכונה גם מחסום "בולם 7"), הממוקם מצפון לכפר עזון עת'מה, ומרוחק כ-15 קילומטרים מהכפר מסחה. המעבר דרך שער זה, כך נטען, מתאפשר ברגל בלבד, בעוד שמעברם של כלי רכב, ובהם גם רכבים חקלאיים, נמנע. כן נטען, כי שער נוסף - המצוי בסמוך לכביש 5 - איננו מהווה מעבר פעיל בהיעדר דרך מתאימה המובילה אליו. נוכח כל האמור, נטען בעתירה כי מדובר בתוואי שאינו מידתי ועל כן יש לפסלו.
טענות המשיבים
8. לטענת המשיבים, דין העתירה להידחות על הסף עקב שיהוי כבד בהגשתה. זאת, בהתחשב בכך שהתוואי נשוא העתירה הוקם כבר בשנת 2003, ואין כל הסבר בעתירה לאיחור הרב בהגשתה, כשלוש שנים לאחר הקמת הגדר באזור. עוד מציינים המשיבים, כי קבלת העתירה והקמת הגדר בתוואי חדש יחייבו השקעה כלכלית משמעותית ויסבו נזק רב לקופת המדינה.
9. לגופה של העתירה, טוענים המשיבים כי התוואי נשוא העתירה מבוסס על שיקולים ביטחוניים וטופוגראפיים, ונועד להגן על הישובים הישראליים על-ידי יצירת מרחב התראה מסוים בינם לבין הגדר. לטענת המשיבים, הקפת הישובים בשב"ם (שטח ביטחוני מיוחד), כמבוקש על-ידי העותרים, תביא להפחתת התועלת הביטחונית הנובעת מהגדר, ואילו הפגיעה שתסב לתושבי הכפר מסחה לא תהיה פחותה במידה משמעותית. עוד נטען, כי תוואי הגדר לא נקבע בהתחשב בתכנית המתאר להקמתו של אזור התעשייה "שער שומרון", אלא בוסס על טעם ביטחוני, הנוגע להגנה על כביש 5, וכי השינוי המתוכנן בתוואי הגדר בסמוך לכפר עזון עת'מה, כמתואר לעיל, אף יביא לכך שהתוואי יחדור אל שטח התכנית במטרה לצמצם את הפגיעה באדמות פלסטיניות פרטיות.
10. באשר לתוואי הגדר באזור ביתה של משפחת עאמר טוענים המשיבים, כי הקרבה הרבה בין בית משפחת עאמר לבתי הישוב אלקנה אינה מותירה זמן התראה מינימאלי למקרה של חדירת מחבלים לישוב, ועל-כן מחייבת חציצה בין בית עאמר לבין שאר בתי הכפר מסחה באופן שמגביל את תנועתם של בני המשפחה. כן נטען כי אין אפשרות להעביר את תוואי הגדר בין בית עאמר לבין בתי הישוב אלקנה, שכן הדבר יאפשר גישה חופשית של תושבי האזור עד סמוך מאד לבתי הישוב ויצור חשש מתמיד מפני השלכת מטעני נפץ מעבר לגדר, טיפוס עליה, ירי לעבר בתי הישוב מקצה הגדר וכיוצא באלה. עם זאת, נטען כי בידי בני המשפחה ישנו מפתח שמאפשר להם מעבר חופשי דרך שער הקבוע בגדר הביטחון במקום, אשר נתון לפיקוח באמצעות מצלמה. כן נטען כי המשיבים מוכנים להגיע להסדר עם משפחת עאמר, בתמורה להעתקת בית מגוריה לאזור אחר של הכפר מסחה, וכי הצעה ברוח זו נדחתה על-ידי בני המשפחה.
11. ביחס לטענות העותרות הנוגעות לגישת תושבי הכפר מסחה לאדמותיהם, טוענים המשיבים כי השטח הכולל של אדמות הכפר הינו 8,246 דונם, אשר 4,167 דונם מתוכם מצויים במרחב התפר (כ-50% מאדמות הכפר), וכן כי 1,522 דונם מתוכם בלבד הינם אדמות פרטיות המעובדות בפועל. לטענת המשיבים, הפער בין נתוניהם לבין הנתונים שמציגות העותרות נובע מכך שהקרקעות הנוספות אליהן מתייחסות העותרות הינן מקרקעין שאינם מוסדרים. המשיבים מציינים בתגובתם, כי שער עץ אפרים (המכונה גם "מסחה צפון") אכן נפתח כיום כשער עונתי, בהתאם לצרכי התושבים ובתיאום עם מפקדת התיאום והקישור הפלסטינית, אך זאת נוכח העובדה שבעבר השער נפתח מספר פעמים בשבוע והתברר כי כמות העוברים בו מועטה ביותר. לגבי שער אלקנה (המכונה גם "מסחה מערב") מציינים המשיבים כי השער נפתח בתקופת המסיק בלבד, אולם מאחר שהתנועה בכביש 505 שעליו ממוקם השער נחסמה בקטע שבין הישוב אלקנה לכפרים מסחה ובידיא עוד בשנת 2000, בעקבות רצח של נהג מונית ישראלי בכפר בידיא ובשל חשש לפיגועים נגד תושבי אלקנה מצד כלי רכב הנעים על הכביש, נטען כי הקמת הגדר לא שינתה למעשה את הסדרי התנועה באזור זה. המשיבים מוסיפים וטוענים, כי דרך שער נוסף, הממוקם ממערב למסחה ומדרום לאלקנה בסמוך לכביש 5, ניתן לעבור אל צידה ה"ישראלי" של הגדר בכל יום, וכי ניתן להגיע אל השער דרך הכפר אלזאויה, ממנו יוצא מעבר תת-קרקעי מתחת לכביש 5. המשיבים מציינים עוד, כי הוחלט על סלילת דרך חקלאית מהכפר מסחה אל המעבר התת-קרקעי האמור, אשר תקל את הגישה אל השער וכן תתאפשר בה תנועה בכלי רכב חקלאיים. לשם סלילתה של דרך זו, ולאחר שניסיונות הידברות עם העותרת 1 לגבי תוואי הדרך עלו על שרטון, הוצא ביום 9.12.2007 צו תפיסת מקרקעין מס' 41/07/ת'. שינוי נוסף שעתיד לחול באזור, לטענת המשיבים, הינו השינוי המוזכר לעיל בתוואי הגדר הסמוך לכפר הפלסטיני עזון עת'מה, אשר יעביר לצידה ה"איו"שי" של הגדר אדמות רבות, שחלקן שייכות לתושבי הכפר מסחה. לסיכום טוענים המשיבים, כי נוכח קיומם של הסדרי מעבר סבירים למרחב התפר, כמפורט לעיל, ולאור חשיבותו הביטחונית, תוואי הגדר נשוא העתירה הינו מידתי.