הכרעת דין בתיק פ 4501/07

1.    הנאשם מואשם בהחזקת סם מסוכן שלא לשימוש עצמי לפי ס' 7 (א)+(ג) רישא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג - 1973 (להלן: "פקודת הסמים") .

2.    על פי הנטען בכתב האישום, בתאריך 18.4.05, בשעה  17:10 או בסמוך לכך החזיק הנאשם, בביתו, בסם מסוכן מסוג קנבוס במשקל כולל של 401.776 גר' נטו, כשהוא מוטמן ב-4 מקומות על פי הפירוט הבא: 2.64 ג' נטו - בארון המטבח, 0.5066 ג' נטו - בחדר השינה, 361.67 ג' נטו - בארון בגג הבנין ו- 36.9 ג' נטו - על גג הבנין.

3.    בהיפתח הדיון הודה הנאשם, באמצעות בא כוחו בהחזקת כל כמות הסם, שנתפסה בחיפוש בביתו, אך טען כי הסם נועד לשימושו העצמי.

4. לית מאן דפליג כי הנאשם החזיק בסם מסוג קנאבוס, בכמות היוצרת חזקה, על פי ס' 31 (3) לפקודת הסמים, כי הסם הוחזק על ידו, שלא לצריכה עצמית.
5. החזקה דלעיל היא חזקה שבחוק וככזו היא מטילה את נטל סתירתה על מי שהיא פועלת לחובתו, קרי: על הנאשם לעמוד בנטל הפרכת החזקה.

מידת ההוכחה המוטלת על הנאשם:

בסיכומיו ביקש הסניגור לגזור גזירה שווה מהוראת סעיף 34כ"ב(ב) לחוק העונשין ולקבוע כי די לו לנאשם אם יצליח לעורר ספק סביר באשר לתכלית החזקתו בסם, על מנת שתופרך החזקה הקבועה בסעיף 31 (3) לפקודת הסמים.

דין טענה זו להידחות.

החזקה, הקבועה בסעיף 31(3) לפקודת הסמים, היא חזקה יחסית, המבוססת על השערת המחוקק, כשהמחוקק עצמו מתיר להעמידה במבחן המציאות. מדובר בחזקה שבדין המעבירה את נטל הבאת הראיות ונטל השכנוע אל הנאשם. הנאשם יוצא ידי חובתו כאשר הוא מצליח לסתור את החזקה במידת השכנוע הדרושה כדי לזכות במשפט אזרחי, דהיינו : החזקה מטילה עליו את נטל השכנוע, במידה של הטיית מאזן ההסתברויות ולא די ביצירת ספק סביר.

המלומד ש"ז פלר במאמרו "על הקטגוריות של החזקות", מחקרי משפט י"ג 2 (תשנ"ז), 357, מתייחס לחזקות היחסיות שבדין ומבהיר:

"אשר לחזקות שבדין היחסיות, כלומר מן הסוג של     praesumptio juris tantum שהחוק משווה להן משקל ראיתי סופי בכוח בהיעדר הפרכה, נטל ההפרכה מוטל, כמובן, על הנאשם:בבנטל זה כרוכה החובה 'להוכיח', שהפרזומפציה של המחוקק אינה עומדת במבחן המציאות למרות היותה מעוגנת בחוק. וככל נטל 'להוכיח' שמוטל על הנאשם, אמנם אין ההוכחה צריכה להסיר כל ספק בדבר מושאה, אך גם אין די ביצירת ספק בלבד. וכאן הבהרנו והוספנו כבר כי אם במסכת הראיות המצויות לנגד עיני השופט קיימות כאלה שיש בהן כדי להפריך את תקפות החזקה, הרי אין כל טעם לדרוש עוד יוזמה מיותרת מטעם הצד המעוניין להביאן שוב או לטעון להן כדי להשיג את אותה מטרה:ו השופט מצווה להידרש להן ולהכריע את הדין בהתאם למשמעותן. אשר לעניין דיות הראיות שיש בה כדי לסתור את חזקת המחוקק, היא צריכה לעמוד במבחן מאזן ההסתברויות לצד הפרכת החזקה". (שם בעמ' 371-372)

 לאחר תיקון מספר 39 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין") נקבע בסעיף 34 ה' לחוק כי:

"מלבד אם נאמר בחיקוק אחרת, חזקה על מעשה שנעשה בתנאים שאין בהם סייג לאחריות פלילית."

סעיף 34כב(ב) לחוק העונשין קובע את עוצמת הנטל המוטל על מי שמבקש להפריך את החזקה האמורה:נהאמורה

  "התעורר ספק סביר שמא קיים סייג לאחריות פלילית, והספק לא הוסר, יחול הסייג."

קביעתה של דרך שונה להפרכת החזקה, הקבועה בסעיף 34ה' לחוק העונשין, אינה מכתיבה שינוי ההלכה הקשורה לחזקות אחרות מן הדין.

גישת המחוקק בסעיף 34 כ"ב(ב) לחוק העונשין אינה מבטאת אלא את מדיניות המחוקק בכל הקשור להפרכת החזקה הקשורה להעדרם של סייגים לאחריות הפלילית, הא ותו לא!

במאמרו הנ"ל מזכיר פרופ' פלר את הדין דלעיל, באשר להתגברות על החזקה הקבועה בסעיף 34 ה' לחוק העונשין, אך בד בבד הוא סוקר את דרך הפרכתן, כמצוטט לעיל, של החזקות האחרות שבדין. במילים אחרות, אף פרופ' פלר, ממנסחי ההצעה לתיקון מספר 39 לחוק העונשין, אינו רואה בתיקון משום שינוי המתקן את דרך הפרכתן של חזקות שבדין, זולת אם המחוקק עצמו מצא לנכון ליצור דרך מיוחדת להפרכתן של אותן חזקות.

יתר על כן, גם לאחר תיקון מספר 39 לחוק העונשין, המשיכה פסיקת ביהמ"ש העליון לצאת מנקודת המוצא שחזקה שבחוק נסתרת באמצעות הטיית מאז ההסתברויות. כך למשל נפסק בשנת 1998 בע"פ 7475/95, 7480, 7481, 7598 מדינת ישראל נ' בן שטרית ואח', פ"ד נב(2), 385 מפי כב' השופט קדמי כי:ו

"קביעתו של בית המשפט המחוזי, שלפיה אין בידו לקבוע 'בצורה נחרצת וחד משמעית' אם מקורם של הכספים הנ"ל בביצוע עבירה של עסקת סמים - אינה מספיקה להפרכת החזקה הקבועה בסעיף 31 (6) לפקודה. החזקה האמורה הינה 'חזקה שבחוק' שנטל הפרכתה על 'הנאשם' (המערערים במקרה דנא). וכידוע, אין 'הנאשם' יוצא ידי חובתו בעניין זה על ידי הקמת ספק בלבד, ועליו להוכיח את גירסתו ברמה של הטיית מאזן ההסתברויות לזכותו...". (שם בעמ' 409).