היתר חשש ממזרות והמסתעף מזה לכמה יסודות בתורת יכיר, נאמנות האם והנטען, האפשרות לתלות בעכו"ם, ודין "פרוצה ביותר"

רקע עובדתי

לפנינו תיק בירור יוחסין לשני קטינים [ש'] ו[ד']. שניהם רשומים בת"ז ההורים [א'] ו[ב'] יחד עם חמישה אחים נוספים, אך במעמד הגירושין בביה"ד אשדוד טענו שני ההורים כי שני הילדים הנ"ל נולדו מאיש אחר. לאור דבריהם כתב הרב יצחק רבינוביץ שליט"א החלטה (כדיין יחיד) ביום הגירושין כ"ו חשון תשע"ד (30.10.2013) שיש להכריז על הילדים הנ"ל כי הם "ממזרים" ולרשמם ברשימת מעוכבי הנישואין. כמו כן במעב"ד הגירושין חתום בשלושה, כתבו הדיינים "האשה אסורה להינשא ל[...]". בהחלטה נוספת מיום א' שבט תשע"ו העביר הרב רבינוביץ את התיק לביה"ד המיוחד לענייני יוחסין "לבירור ומתן פס"ד סופי בעניינם של הילדים הנ"ל".

ההורים נישאו כדמו"י בשנת תשס"ד (06.08.2004), וכאמור התגרשו בביה"ד אשדוד ביום כ"ו חשון תשע"ד (30.10.2013). שניהם הצהירו (בהסכם הגירושין) שהמשיכו להתגורר יחדיו בביתם עד חודש ספטמבר 2012, ובדיונים שהיו לפנינו הודו שניהם שגם המשיכו לקיים חיי אישות עד סמוך למועד עזיבת הבעל את הבית. הבת [ש'] נולדה ביום 15.10.2011, כלומר כשנה לפני שעזב הבעל את הבית ויותר משנתיים לפני מועד הגירושין. הבן [ד'] נולד ביום 02.10.2012, ונמצא שכמעט לכל אורך תקופת ההריון שלו עדיין ההורים התגוררו יחדיו. לדברי הבעל, כששמע מאשתו על דבר ההריון ושהעובר אינו ממנו ושגם [ש'] איננה בתו אלא היא מהנטען, מיד קם ועזב את הבית ופתח בהליכי גירושין.

אולם לאחר הגירושין טענה האשה בפני העו"ס כי הדברים שאמרה בזמן הגירושין בפני ביה"ד – ששני הילדים הנ"ל אינם מבעלה, נאמרו תחת לחץ הגירושין מפני שחשבה שכך היא תזרז את הגירושין. גם בפנינו חזרה האשה וטענה, כי דבריה בפני ביה"ד באשדוד לא היו מתוך ידיעה ודאית אלא מתוך השערה בלבד, שהרי קיימה יחסים במקביל עם בעלה וגם עם הנטען אלא שהבעל לא היה מצוי עמה הרבה (עקב עבודתו) ונבעלה לנטען יותר פעמים ולכן היא משערת שהילדים ממנו, אבל אין לזה שום וודאות. בתשובה אחרת לשאלתינו, אמרה: "תמיד אמרתי 50/50 אבל ל[א'] אמרתי ש[ש'] היא שלו אבל [ד'] לא שלו". גם הבעל הודה בפנינו שוב ושוב, כי אמנם חשד בנטען עוד לפני לידת [ש'], אך טענתו שהילדים אינם ממנו היו אך ורק על סמך דברי אשתו: "אין לי אינדיקציה אחרת רק על סמך ההודאה שלה". לשאלת ביה"ד אם היא תאמר שזה לא נכון אתה תכיר בהם, השיב: "אז אני אפנה הלאה ונעשה את הצדק".

יצויין כי הבעל עצמו רשם את הבן [ד'] על שמו, לדבריו מפני שנאמר לו ע"י ביה"ד: "תרד למשרד הפנים להוסיף את הבן [ד'] ואז נגרש אתכם". כמו כן דחה את האפשרות שסירב להכיר בהם כבניו כדי ליפטר מחיוב מזונות, שכן לדבריו כשנאמר לו ע"י ביה"ד להוסיף את הבן בת"ז שלו הובטח לו שהיא לא תתבע ממנו מזונות. עוד יצויין כי דבר הקשר שלה עם הנטען הוא עפ"י הודאת האשה בלבד, ולדבריה רק אחות בעלה ידעה על כך. גם לדברי הבעל החשד באשתו נבע מדברי אחותו ומסיפורי "השכנה". אך ברור שאין עדים או פרסום ברבים שזינתה עמו.

השאלות להלכה בנדון שלפנינו

א. האם נאמן האב בתורת יכיר גם כשהכרתו נסמכת על דברי אחרים. ב. האם יש לצרף ספק שמא הלכה כדברי הבה"ג שאין האב נאמן לפסול את בניו אלא בדרך בכורה. ג. האם יש לצרף את שיטת התוס' רי"ד שאין האב נאמן לפסול את בניו כשאשתו מכחישתו וכן את שיטת הריא"ז שאינו נאמן כשאומר שאינו בנו – כצדדים לקולא. ד. האם יש דין יכיר בעובר. ה. האם יש דין יכיר בטענת ספק. ו. האם יש דין יכיר כשהתברר למפרע שטענת האב בטעות יסודה. ז. האם נאמן האב מדין יכיר גם כשיש לתלות שהוא משקר בשביל לפטור עצמו ממזונות. ח. האם אמתלא מועילה לחזור ממה שאמר האב בתורת יכיר – לפסול או להכשיר. ט. האם הצהרת האב במשרד הפנים הוא כדין העובר על בית המכס. י. האם הודאת האשה והנטען יש בה כדי להטיל ספק בכשרות הולד. יא. אשה שאסרה עצמה מדין שויא אנפשא חתיכה דאיסורא האם האיסור נמשך ממילא גם על הבנים שנולדו לה אח"כ. יב. מהו גדר "פרוצה ביותר" והאם חוששין לבניה גם משום ממזרות. יג. האם יש לתלות ספק שמא נבעלה לעכו"ם בעיר שרובה ישראל. יד. האם יש לתלות שמא נבעלה מעכו"ם אף כשאומרת בפירוש לפלוני ישראל נתעברתי וגם הוא מודה לדבריה.

א. ראשית יש לדון האם בנ"ד יש מקום לחוש לדין 'יכיר', שהרי לטענת הבעל הוא עזב את הבית ואף תלה את סיבת הגירושין "כי יש לה שני ילדים מגבר אחר". אולם מאידך, הוא עצמו הבהיר שוב ושוב כי אין לו שום ידיעה על כך זולת דברי אשתו שהודתה כן בפניו, וכלשונו: "אין לי אינדיקציה אחרת רק על סמך ההודאה שלה", ואפשר שלא האמינתו תורה בתורת יכיר אלא באופן שיודע כן בעצמו ולא על סמך דברי אחרים. והן אמת שהיא עצמה נאסרת עליו כל שהוא מאמינה, מכל מקום אינו אלא מדין שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא, אך לגבי בניו מהיכא תיתי למימר שיש בכוחו לפוסלם רק על סמך אחרים.

אכן באנו בזה לחקירת האחרונים: האם תורת יכיר הוא מדין "נאמנות", כלומר כשם שהאמינה תורה לשני עדים כך יש נאמנות לאב לפסול את בניו בתורת עדות, ואעפ"י שקרוב פסול לעדות מכל מקום היא גופא חידוש התורה בדין יכיר שנאמן האב הגם שהוא קרוב. או"ד לעולם לאו מדין נאמנות אתינן עלה אלא מכח "הכרה" מיוחדת, והיינו שיש כח בידי האב לפסול אחד מבניו על פי הכרתו – כשם שיש לו כח לבכר אחד מהם, וז"ש הכתוב יכיר – יכירנו לאחרים, ר"ל שיש כח בידי האב לקבוע את ייחוס בניו גם כלפי אחרים עפ"י הכרתו וסמיכות דעתו.

ולפי הנראה זה עומק ספיקו של הגאון רע"א בגליון על המשניות (יבמות פ"ב משנה ט), וז"ל: "ובפרט זה אני מסופק אם נאמנותו דאב לענין יכיר רק כמו שניים בכל התורה ואם הוא רשע אינו נאמן, או דבכל ענין הימניה רחמנא לאב", ע"ש. ועל פי דרכו יש לנו להוסיף נפק"מ טובא לגבי השאלה שבנ"ד, שכן אם מדין נאמנות אתינן עלה, פשוט שלא יהא נאמן יותר משני עדים, וא"כ כשם דלא מהני בכל מקום שצריך עדים אף ששמעו מפי נאמן כבי תרי – כך הוא לגבי האב. אולם אם מכח הכרה אתינן עלה, א"כ מה לי שהגיע להכרה זו מידיעת עצמו או מפי השמועה, הרי כל שמאמין לאחר וסומך דעתו עליו ודומה לו שהוא כן הו"ל בכלל "יכיר".

איברא דמאי דילפינן מכללא בהאי ספיקא דרע"א, מפורש הוא בפוסקים אשר נפרדו דעותיהם בזה. דהנה מראש צורים חזינן להב"ש (אהע"ז סימן ו ס"ק כז) אשר הגיה ע"ד השו"ע בדין אשת כהן שאמרה נאנסתי שאסורה היא לכל כהן שבעולם אחר שימות בעלה וכו':

"נראה אם נשאת לכהן בניה כשרים דאינה נאמנת לפסול בניה, דדוקא לאב נתנה התורה נאמנות ולא לאם. ואם האב אומר דמאמין לדבריה, יכול לעשות לבניו חללים כמו שנאמן לומר בן גרושה הוא."

הרי לפנינו דעת הב"ש שיש נאמנות לאב לפסול את בניו בכל ענין אף במה שמאמין לאחרים. ודע שע"כ צ"ל כן בדעת הב"ש, שהרי גם הבעל עצמו א"צ להוציאה היכא דמאמין לה אלא רק משום ספק, כמ"ש הרמב"ם (הלכות איסורי ביאה פי"ח ה"ט) וטוש"ע (שם סעיף יב): "ואם היא נאמנת לו וכו' הר"ז יוציא כדי לצאת ידי ספק". וא"כ יש לתמוה ע"ד הב"ש, מדוע יהא דין הבנים חמור טפי מדין האב עצמו. אלא ע"כ צ"ל דהב"ש ס"ל שיש כח מיוחד לאב מדין יכיר לפסול את בניו בתורת ודאי בכל ענין, וכדפי'. וכן מפורש באבני מילואים (שם ס"ק ז), דכשסומך האב דעתו על אחר הו"ל בכלל יכיר יכירנו לאחרים. ושוב חזר להורות כן בספרו שב שמעתתא (ש"כ פ"כ), ע"ש.

אך יעויין בשו"ת צמח צדק (אהע"ז סימן יד אות ט) שהוכיח מדברי הרמב"ן (יבמות מז, א) דלא כהב"ש, דאיתא בגמ' התם: "מעשה באחד שבא לפני רבי יהודה וא"ל נתגיירתי ביני לבין עצמי ולא היו לו עדים, אמר לו ר"י [...] נאמן אתה לפסול עצמך ואי אתה נאמן לפסול את בניך". והטעם מבואר שם, משום שלדבריו עכו"ם הוא ואין עדות לעכו"ם. והקשה הרמב"ן בזה"ל:

"דכיון דעיקר הפיסול של הבנים אינו מצד שהאב נתגייר בינו לב"ע דזה אינו מעלה ומוריד כלל לגבי הבנים, אלא משום שאשתו נתגיירה בינה לב"ע ואם כן למה הוצרך ר"י לומר דאין מאמינים לו שנתגייר בינו לב"ע לפסול הבנים משום שלדבריך עובד כוכבים אתה ואין עדות לעובד כוכבים, הא אפילו היה ישראל גמור אינו נאמן לפסול את האשה דדוקא לענין הבנים הימניה תורה לאב ולא לפסול אשתו. והאשה גם כן אינה נאמנת לפסול עצמה כיון שבמה שפוסלת עצמה נפסלים בניה ואין האשה נאמנת לפסול בניה וכיון דיש לה בנים אינה נאמנת אפילו על עצמה מה"ט."

ואם איתא לדברי הב"ש, הרי שאין כאן קושיא כלל, שכן אפשר לאוקמי באופן שהבעל מאמין לה שנתגיירה בינה לבין עצמה – וממילא הבנים נפסלים. אלא ע"כ שאין האב נאמן לפסול את בניו על סמך דברי אשתו בלבד, ולכן הוצרך הרמב"ן לתירוץ אחר, עכת"ד.

ובר מן דין, כבר נדחו דברי הב"ש והש"ש ע"י רבים מהפוסקים ובראשם הבית מאיר (שם) שתמה ע"ד הב"ש, היכן מצינו שנתנה תורה נאמנות לאב ע"י יכיר במה שבעצמו אינו יודע ורק מאמין לאשתו וכו' (ואמנם הוא עצמו ס"ל דהבנים ספק חללים מטעם אחר כפי שיבואר להלן), ע"ש. וכן העלה בשו"ת צמח צדק (שם) אחר שדחה דברי הב"ש, בזה"ל: