היקף שיקול דעתו של בית המשפט במתן צו הריסה שלא במסגרת הרשעה בהליך פלילי

הערעור

1.         הערעור דנן מתמקד בעיקרו בשאלת סמכותו והיקף שיקול-דעתו של בית-משפט במתן צו הריסה, שלא במסגרת הרשעה בהליך פלילי, זאת לפי סעיף 212 לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965. בגדרו של הערעור אף נדרשת התייחסות לדרך הוכחת ביצועה של עבירת בנייה באמצעות תצלומי אוויר.

לפניי ערעור על החלטתו של בית-המשפט לעניינים מקומיים בירושלים (כב' השופטת י' ייטב), בתיק ב"ש 1436/05, מיום 23.12.07, לפיה נעתר בית-המשפט לבקשת המדינה להורות על מתן צו הריסה, ללא הרשעה, לפי סעיף 212 לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 (להלן - החוק). הצו התייחס למבנה חד-קומתי בשטח 132 מ"ר המצוי באזור "גן המלך" בשכונת סילוואן במזרח ירושלים, במקום שעל-פי תכנית המתאר התקפה עמ/9 מיועד לשמש כשטח ציבורי פתוח. על-פי החלטה משלימה, מיום 21.1.08, שבית-משפט קמא ראה בה תיקון של השמטה מקרית, נתווספה להחלטה הסמכה לוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים לבצע את ההריסה.

השתלשלות ההליכים

2.       הבקשה המקורית, למתן צו להריסת הנכס הנדון לפי סעיף 212 לחוק, הוגשה ביום 14.2.05. לאחר שנתקיים בה דיון, החליט בית-משפט קמא (כב' השופטת י' ייטב), בהחלטתו מיום 30.4.06, לדחות את הבקשה, מהטעם שלא הוכח מועד ביצוע הבנייה, וכפועל יוצא - אף לא הוכח האם בוצעה עבירת בנייה בנכס, אם לאו.

על ההחלטה האמורה הגישה המדינה ערעור לבית-משפט זה בתיק ע"פ 30353/06. ביום 13.7.06 קיבל בית-המשפט (כב' השופט י' צבן) את הערעור, והורה על החזרת התיק לערכאה הדיונית לשם בחינת התקיימות התנאים למתן צו לפי סעיף 212 לחוק.

          בדיון המחודש בבית-משפט קמא נשמעו ראיות הצדדים, ובסופו של יום החליט בית-משפט קמא, ביום 23.12.07, כי התמלאו התנאים להוצאת צו לפי סעיף 212(5) לחוק, קרי - כי בהקמת הבניין נעברה עבירה, כי אין אפשרות להעמיד לדין את מי שביצע את העבירה, מחמת התיישנות עבירת הבנייה, וכי קיים אינטרס ציבורי בביצוע ההריסה. כנגד החלטה זו מופנה הערעור.

המסגרת הנורמטיבית למתן צו הריסה לפי סעיף 212 לחוק

3.       אפנה תחילה לסקירת הרקע המשפטי להוצאת צווי הריסה, לפי סעיף 212 לחוק התכנון והבנייה, ולנסיבות שבהן יהיה מוצדק ליתן צווים כאמור. עמדתי על הדברים בהרחבה בפסק-הדין בע"פ (י-ם) 30586/06 מדינת ישראל נ' עבאסי (ניתן ביום  26.8.07), ואין לי אלא לחזור על כך פעם נוספת.     

סעיף 212 לחוק התכנון והבנייה, אשר כותרתו "הריסה ללא הרשעה", מסמיך  את בית-משפט ליתן צווים, כאמור בסעיף 205 לחוק, אף ללא הרשעה, זאת בנסיבות המפורטות בסעיף, וביניהן סעיף 212(5) הרלבנטי לענייננו, לפיו מי שביצע את העבירה אינו בר-עונשין. להלן לשון הסעיף, על כל חלופותיו:

"נעברה עבירה בבניין לפי פרק זה, ואילו הורשע עליה אדם היה בית-המשפט רשאי לצוות כאמור בסעיף 205, רשאי הוא לצוות כן אף ללא הרשעה, ובלבד שחלה אחת הנסיבות האלה:

(1) אין למצוא את האדם שביצע את העבירה;

(2) אי-אפשר או בלתי מעשי הוא למסור לו הזמנה לדין;

(3) מי שהיה בעל הבניין בשעת ביצוע העבירה וביצע אותה איננו בעל הבניין עוד;

(4) אין להוכיח מי ביצע את העבירה;

(5) מי שביצע את העבירה מת או אינו בר-עונשין מסיבות שאין בהן כדי לעשות את פעולתו חוקית".

4.       סעיף 205 לחוק מקנה לבית-המשפט סמכות ליתן, במסגרת גזר-דין, הוראות נוספות שתכליתן להתאים את המבנה הבלתי חוקי למצב התכנוני. בין-היתר קובע הסעיף, כי משהורשע אדם על עבירה לפי סעיף  204 לחוק, רשאי בית-המשפט בשעת גזר-הדין "לצוות שהבניין או אותו חלק ממנו שנבנו ללא היתר או בסטייה מהיתר או מתכנית ייהרס, יפורק או יסולק על-ידי הנשפט או על-ידי הוועדה המקומית, אם ביקשו על כך הוועדה המקומית או היועץ המשפטי לממשלה או נציגו, ולחייב את הנשפט בהוצאות הביצוע". תכליתם של הצווים מכוח סעיף 205 לחוק, נושאת אופי תכנוני בעיקרו, ואין מדובר למעשה בסנקציה עונשית נוספת. הצווים נועדו - בין על-ידי הריסה ובין באמצעות התאמת הבנייה לתכנית המתאר ולהיתר הבנייה - להסיר את המפגע שהסבה הבנייה למרקם התכנוני, להחזיר את המצב לקדמותו ושלא לאפשר לנאשם להשתמש בפרי עוונו ולהינות ממנו.

5.       ייחודו של סעיף 212 לחוק הנו באפשרות ליתן את הצווים אף שלא במסגרת גזר-דין, זאת כאשר אין אדם בר-עונשין בגין ביצוע העבירה, כמפורט בסעיפי המשנה שבסעיף 212. תכליתו של צו הריסה ללא הרשעה לפי סעיף 212 לחוק, דומה לתכלית שביסוד הצווים לפי סעיף 205 לחוק, קרי - סילוק המפגע התכנוני, התאמת הבנייה לתכנית המתאר ומניעת הפקת הנאה מבנייה שבוצעה תוך הפרת החוק.

          ואולם, הפסיקה הבחינה בין השיקולים להורות על הריסה לפי סעיף 205 לחוק בעקבות הרשעה באחריות לביצועה של עבירה, לבין הסמכות הנתונה לבית-המשפט לפי סעיף 212 לחוק להורות על הריסת מבנה שהוקם ללא היתר, וזאת ללא קשר להרשעה בדין. בהקשר זה נפסק, כי בצו לפי סעיף 205 לחוק, המופנה כנגד העבריין שהורשע בדין, "חלה נקודת המוצא ולפיה בדרך כלל מבנה שנבנה ללא היתר דינו להיהרס", זאת לשם החזרת המצב לקדמותו, הגשמת מטרתם של דיני התכנון והבנייה ומניעת ניצול העבריין את פרי מעשהו (רע"פ 10730/03 אילן יצחק נ' מדינת ישראל (לא פורסם); וכן ראו: ר"ע 302/84 סגל נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 445). באשר לצו לפי סעיף 212 לחוק, נפסק כי תכליתו הנה "שמירת הסדר הציבורי ומניעת מטרד מן הציבור בשל עצם קיומו של מבנה לא חוקי...", וכי בגדר השיקולים למתן הצו על המדינה להוכיח "כי בנסיבות העניין ישנה הצדקה ליתן צו כזה מטעמים של 'עניין ציבורי' חשוב" (ע"פ 3490/97 יצחק נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה כפר סבא, פ"ד נב(1), 136, 141-142; וכן ראו: רע"פ 124/01 ניקר נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 151; רע"פ 10730/03 אילן יצחק נ' מדינת ישראל, לעיל). הצדקה למתן צו לפי סעיף 212 לחוק, מחמת עניין ציבורי חשוב, נבחנת על-יסוד איזון בין שיקולים "ציבוריים", כמו מקרים שבהם הותרת המבנה הבלתי חוקי תעמוד "בניגוד זועק 'לאינטרס הציבורי שחוטא לא יצא נשכר'", או כאשר הצו מתחייב ל"מניעת 'אנדרלמוסיה' שיוצרת בנייה ללא היתר", או כאשר "תימצא הצדקה למתן הצו ב'מטרד' שיוצר המבנה". אל מול שיקולים ציבוריים אלו ייבחנו "השיקולים ה'אישיים' של המתנגד להריסה" (ע"פ 3490/97 בעניין יצחק, לעיל; וכן ראו:  רע"פ 3407/03 ירושלמי נ' מדינת ישראל, לא פורסם).