היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונים

השופט שאול שוחט

ערעור על פסק-דינו של בית המשפט לענייני משפחה במחוז תל-אביב (כב' השופט ש. בר יוסף, בתמ"ש 41408-09-16), מיום 3.1.2017, במסגרתו נקבע שצו הורות פסיקתי שניתן למשיב 1 כלפי שני קטינים שנולדו בארה"ב ביום 31.5.16 במסגרת הליך פונדקאות, יחול רטרואקטיבית מיום לידתם.

העובדות הצריכות לעניין

המשיבים הם בני זוג ישראליים שנישאו בנישואים אזרחיים בחו"ל בשנת 2015. נישואיהם נרשמו בישראל .

לאחר נישואיהם חתמו המשיבים על הסכם פונדקאות מול אישה, אזרחית ארה"ב, אשר הסכימה לשאת עבורם את ההיריון ולהוליד את ילדיהם מבלי שתהיה לה כל זיקה גנטית ו/או משפטית אל הילדים שייוולדו. ברחמה של הפונדקאית הושתלו שתי ביציות מופרות של תורמת ביצית לאחר שהופרו בזרעו של המשיב 2. גם תורמת הביציות חתמה מראש על ויתור על כל זכות הורית ו/או משפטית כלפי הילדים אשר ייוולדו מהפריית ביציותיה.

ביום 31.5.16 נולדו הקטינים נושא ערעור זה במדינת מינסוטה בארה"ב.

ביום 13.6.2016 ניתן פסק-דין במדינת מינסוטה אשר ניתק באופן סופי ומוחלט כל קשר משפטי או אחר, בין הפונדקאית לקטינים וניתן צו להנפקת רישומי לידה חלופיים מתוקנים, לרבות תעודת לידה, שבה נרשם המשיב 2 כהורה יחיד והוסר כל מידע הקשור באם היולדת, הפונדקאית.

ביום 20.6.2016, בהתאם לתוצאות בדיקת סיווג רקמות, נתן ביהמ"ש קמא פסק דין המצהיר על המשיב 2 כאביהם של הקטינים ( תמ"ש 36119-04-16) והפנה את המשיבים להגיש הליך נפרד בקשר לצווי הורות פסיקתיים עבור המשיב 1.

ביום 18.9.16 הגישו המשיבים שתי בקשות למתן צווי הורות פסיקתיים למשיב 1 כלפי הקטינים שאוחדו לדיון בתיק אחד (תמ"ש 41408-09-16). ב"כ המערער, בתגובותיה, הסכימה למתן צווי הורות פסיקתיים ביחס למשיב 1, ללא צורך בתסקיר, תוך הבהרה כי ההסכמה למתן הצווים הינה מיום ההחלטה ואילך.  בעקבות תגובת ב"כ היועמ"ש הגישו המשיבים תגובה נוספת מטעמם וביקשו כי תחולת הצווים תהא מיום לידת הקטינים וזאת בנימוק של "פגיעה ממשית בזכויות כלכליות" אשר נטען כי מוקנות למשיבים בהתבסס על הורותם כלפי הקטינים.

ביום 3.1.2017 נתן בית המשפט קמא את פסק-דינו, בו קבע כי "לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובות ב"כ היועמ"ש, ניתן בזאת בד בבד צו הורות פסיקתי בעניין הקטינים.... לאור הפסיקה בעניין תמ"ש 41067-04-16, משעה שמדובר בפסק דין דקלרטיבי הקובע סטטוס ומשעה שבדיקת ב"כ היועמ"ש נערכה, בין היתר, מיום לידת הקטינים, הרי שתחולת הצו הינה מיום לידת הקטינים. המזכירות תסגור את התיק".

גדר המחלוקת

באת כוח המערער אינה מתנגדת לעצם מתן צווי ההורות הפסיקתיים במקרה דנן (שניתנו כאמור לאור הסכמתה) והתנגדותה היא באשר לתחולתם הרטרואקטיבית מיום הלידה ( להבדיל מיום הינתנם ) ול"אופי ההצהרתי", כלשונה, שניתן להם במסגרת פסק הדין.

לטענת המערער, צו הורות פסיקתי הוא צו מכונן ולא צו הצהרתי-דקלרטיבי. הצו יוצר קשר משפטי של הורות ואינו מצהיר על הורות קיימת. המערער טוען כי עמדת המדינה אשר התקבלה בפסיקת בית המשפט המחוזי בתל-אביב (במסגרת עמ"ש 23003-02-16) היא כי הליך למתן צו הורות פסיקתי במסגרת הליכי פונדקאות של ישראלים, המבוצעים בחו"ל, הינו הליך שיפוטי, המכונן, יחסי הורות חלף הליכי אימוץ, תוך שימוש במודל של צו ההורות הקיים בחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996 (להלן: "חוק הפונדקאות"). צו ההורות הפסיקתי הוא יציר פסיקה, הושאל מחוק הפונדקאות הישראלי ודומה במהותו לצו אימוץ, ובשני המקרים הצווים שניתנים מכוח חוקים אלה הם שיוצרים לראשונה את הקשר ההורי המשפטי בין הילוד לבין ההורים המיועדים – קשר משפטי שאינו קיים בלעדיו או לפני הינתנו.  המערער עותר, אפוא, לדחות את קביעת ביהמ"ש קמא בדבר אופיו הדקלרטיבי של צו ההורות הפסיקתי שנתן ולקבוע כי זה לעולם יהא צו המכונן קשרי הורות.

לעניין מועד תחולתו של צו ההורות הפסיקתי טוענת ב"כ המערער, כי ביהמ"ש קמא שגה בהחילו את צו ההורות הפסיקתי רטרואקטיבית למועד הלידה. המערער סבור כי בנסיבות של הליך פונדקאות חו"ל – לא ניתן להסכים למתן צו הורות פסיקתי אשר תחולתו ממועד לידת הקטינים. מאפייניו הייחודים של הליך הפונדקאות, בין אם מבוצעים בישראל ובין אם מבוצעים בחו"ל, מערבים מלבד ההורים המיועדים את האם הפונדקאית אשר לה קשר משפטי-הורי לקטין וזאת בשל נשיאת ההיריון ולידת הקטינים. בהיעדר הסדר חקיקתי אחר, עמדת המוצא המשפטית, היא כי לילדים ישנם שני הורים לכל היותר. על כן, "הוספת" הורה נוסף באמצעות צו הורות פסיקתי אפשרית רק לאחר ניתוק הקשר ההורי המשפטי עם הגורם השלישי, שהוא האם הפונדקאית. בענייננו, בסמוך לאחר הלידה ניתן אמנם פסה"ד במדינת מינסוטה שבארה"ב לפיו הסתיימו זכויות האם הפונדקאית – אבל אין די בהליך משפטי בחו"ל אשר קובע את ניתוק הקשר לאחר הלידה בין האם הפונדקאית לקטין כדי להביא לניתוק הקשר ההורי לפי הדין בישראל, משום שמדובר בפס"ד זר. לפיכך, החלת צו ההורות הפסיקתי באופן רטרואקטיבי למועד הלידה עלולה ליצור מצב בו מבחינה משפטית במועד כלשהו היו לקטין שלושה הורים – האם הפונדקאית, ההורה הגנטי ובן או בת הזוג של ההורה הגנטי. זוהי תוצאה אשר אינה אפשרית על פי הדין הישראלי, ואף אינה משקפת את כוונת הצדדים בהליך הפונדקאות כי לקטין יהיו שני הורים בלבד. ב"כ המערער מציינת כי גם בהתאם לפסה"ד שניתן בבית המשפט המחוזי מרכז בעמ"ש 60269-01-17 ב"כ היועמ"ש נ' מעיין סול (פורסם בנבו, 26.6.2017; להלן: "פרשת סול") נקבע כי ככלל תהא תחולתו של צו הורות אך ורק מרגע הינתנו. בענייננו, במסגרת הבקשות המקוריות שהגישו המשיבים לא עתרו כי הסעד של צו ההורות יינתן רטרואקטיבית למועד הלידה וגם לא הצביעו על נסיבות חריגות המחייבות יצירת יחסי הורות מיום לידת הקטינים. ב"כ המערער מטילה ספק אם שיקולים כלכליים של תועלת כספית העשויה לצמוח למשיבים, הינם במסגרת השיקולים אותם רשאי היה ביהמ"ש קמא לשקול ולהצדיק בגינם סטייה מן הכלל. המערער מוסיף  וטוען כי מתן צו הורות פסיקתי רטרואקטיבי על ידי ערכאה שיפוטית, בהיעדר בסיס בחוק, וכאשר אין באפשרותה להידרש לכלל ההשלכות, אינה ראויה ועלולות להיות לה השלכות רוחב החורגות מן המקרה דנן, אשר בית המשפט קמא לא התכוון אליהן, ושאינן עולות בקנה אחד עם כוונת המחוקק.

המשיבים עותרים לדחיית הערעור. לטענתם, בשורה ארוכה של פסקי דין דחו בתי המשפט למשפחה את עמדת המערער וקבעו את מעמדו ההצהרתי של צו ההורות.  בפרשת סול לא הכריע בית המשפט המחוזי באופן ישיר בסוגיה זו אבל קבע את האפשרות להחיל את צו ההורות באופן רטרואקטיבי החל ממועד הלידה, ובכך למעשה אישרר את שורת הפסיקות שניתנו בעניין זה על ידי בתי המשפט לענייני משפחה וקבע כי צו ההורות לא בהכרח יוצר את ההורות אלא פעמים רבות מצהיר על מצב דברים קיים.  אין מקום לאנלוגיה שעושה ב"כ המערער מחוק הפונדקאות, זאת משום שצו הורות שניתן במסגרת חוק הפונדקאות, המסדיר את הליך הפונדקאות בישראל, תכליתו היא ניתוק הקשר המשפטי בין התינוק לבין האם הנושאת וכינון הקשר המשפטי עם הוריו – ואילו צווי ההורות אותם ביקשו המשיבים עניינם אינו בניתוק הקשר ההורי בין האם הנושאת לקטינים (משזה נותק כבר בעקבות ההליך ופסה"ד שניתן בארה"ב) אלא בהכרה במערכת היחסים ההורית השוררת בין המשיב 1 לקטינים, מכוח זיקה לזיקה. המשיבים טוענים כי הם עומדים בכל הקריטריונים שנקבעו בפרשת סול לעניין החלת החריג של צווי ההורות ממועד הלידה. בתי המשפט למשפחה, בבואם להכריע בסוגיה זו, נתנו משקל מרכזי לסוגיית טובתו של הקטין אשר בעניינו מתבקש הצו והגיעו למסקנה כי החלטת הצו ממועד לידת הקטין תשרת על פי רוב את הקטין בצורה הטובה ביותר ותקדם את טובתו. המשיבים דוחים את טענת המערער לפיה "אפשרות לכינון יחסי הורות באמצעות צו הורות פסיקתו שלו תחולה רטרואקטיבית יכול שתינתן בחקיקה בלבד" וסבורים כי אם לבית המשפט המנדט ליצור את צו ההורות הפסיקתי - אז לו גם המנדט לקבוע את גדרו של כלי זה.

הדיון בערעור

ביום 8.1.2018 התקיים דיון בערעור בפנינו ובמסגרתו חזרו הצדדים על טענותיהם. בדיון הבהירה ב"כ המערער, כי עיקר הקושי בהחלת הצו שניתן על ידי בית המשפט קמא באופן רטרואקטיבי הוא בקשר לפרק הזמן שמן הלידה ועד שניתן פסה"ד בארה"ב, שאז "במועד זה גם על פי הדין האמריקאי עדיין היו לקטין גם את האם שילדה אותו גם את האב הגנטי שנרשם בתעודת הלידה וגם כעת מבקשים להוסיף את ההורה הנוסף, למעשה מבקשים ליצור קונסטלציה שלקטינים היו שלושה הורים" (עמ' 5 ש' 6-11 לפרוט').

בעקבות הדברים, העלינו לפני הצדדים הצעה לפיה יוסכם כי הערעור יתקבל באופן שצו ההורות הפסיקתי יחול רטרואקטיבית אך לא למועד לידת הקטינים אלא למועד בו ניתן פסה"ד האמריקאי שניתק את הקשר בין האם הפונדקאית לקטינים.