החלטה בתיק צבאי 4167/12

בפני בקשת התביעה להורות על מעצרו של המשיב עד לתום ההליכים .

על הראיות לכאורה אין חולק .

לנאשם מיוחסת הפרת הוראה בדבר סגירת שטח ללא היתר בכך שיצא מהאזור ונכנס לישראל ללא היתר תוך שהוא מתחזה לאחר באמצעות תעודת זהות מזוייפת .

התביעה הצבאית טוענת כי על אף שהנאשם ביצע את המיוחס לו לצרכי עבודה ופרנסה הרי שהשימוש במסמך מזוייף מקים עילת מסוכנות ועילה של חשש להמלטות מן הדין .

הסנגור טען כי מרשו ללא עבר פלילי ולאור הפסיקה האחרונה מאת ביהמ"ש הצבאי לערעורים יש לשחרר את הנאשם בהפקדה של 5,000 ש"ח ותנאי ערובה .

אכן, פסיקת בית המשפט לערעורים [ ע"מ 1111/12 , ע"מ 2649/12 מראה, בעקבות הפסיקה בישראל,  כי בית המשפט ישקול בחיוב שחרור בחלופת מעצר בעבירות שב"ח על רקע כלכלי גם כאשר נלוו להן נסיבות מחמירות של זיוף והתחזות . צודק התובע כי קיימת גם פסיקה אחרת בבית המשפט לערעורים ואני מוסיף - אף בבית המשפט העליון . 

אלא מאי יש לחשוש כי פסיקה זו הושפעה ממצב דברים אחר בתחום הפשיעה הנלווית לשהייה בלתי חוקית ולפיכך היא בגדר " הלכה לשעתה"  ולא " הלכה לדורות"

נדרשתי לעניין זה בתיק (יהודה ) 3430/12 התובע הצבאי נגד נימר וראוי, בזהירות המתחייבת,  להביא את דברי ביהמ"ש העליון בפרשת פרג'ין:

"אין צורך להיות מומחה בביטחון על מנת להבין כי לשהייה בלתי חוקית אוסף מגרעות, ראשית היא הפרת החוק, וזו רעה חולה, ולא זו בלבד, אלא יש בה פוטנציאל ברור לסיכון ביטחוני והיו דברים מעולם ואין מדינה עלי חלד שלא תאבק בנכנסים לשטחה באופן בלתי חוקי, לא כל שכן אם יש מהם העלולים לסכן את ביטחונה ואף סיכנוהו...

איזו היא הדרך שיבור לו ביהמ"ש  בבואו להידרש לשאלת השוהים הבלתי חוקיים? והרי אין הוא חי בבועה או באולימפוס וברי הצורך במאבק בכניסה ובשהייה בלתי חוקית, מנגד נעיר לנו גם האידך גיסא, מצוקה, חיפוש פרנסה, ובמקרים רבים עבר נקי. מהו האיזון הנכון? איזון הוא השמו של היעד השיפוטי."

ומפי השופט דנציגר יש לצטט:

"אכן מדינת ישראל מתמודד עם איום ביטחוני מתמיד הנשקף לשלום אזרחיה. כחלק מהמאבק באיום זה נלחמים שלטונות המדינה כנגד הימצאותם של שוהים בלתי חוקיים בתחומיה שכן קיימת סכנה ממשית כי ביניהם יסתננו גם פעילי טרור שתוצאות מעשיהם הרות אסון. במסגרת מאבק זה על ביטחונה של מדינת ישראל שומה של ביהמ"ש להירתם ולהשית עונשים מרתיעים."

מאז כתיבת הדברים הללו אשר היו ועודם הלכה ונר לרגלינו, חלפו יותר מ-3 שנים. בזהירות יש לומר כי נראה שהמצב היום איננו כמצב אז בעת כתיבת הדברים, וכפי שאמר ביהמ"ש העליון, גם ביהמ"ש זה איננו שוכן " בבועה או באולימפוס" ויש לעיין היטב בשאלה האם הגיעה העת לשנות את הגישה בשקילת חלופת מעצר  אשר יראה את העבירה באור שבו יש לראותה, עבירה כלכלית שמניעיה כלכליים ומרכז ענישתה כלכלי.

ראוי להביא כאן את דברי בית המשפט לערעורים בע"מ 2649/12  :

ככלל, המאפיינים של עבירת היציאה מהאזור ללא היתר, גם כאשר נלוות לה נסיבות מחמירות כשימוש בתעודת זהות מזוייפת, הינם מאפיינים כלכליים. הבחינה של אפשרות חלופת המעצר צריכה להיות באספקלריה זו.

לאור אופיין של עבירות אלה, הרי גם אם ישנה חזקת מסוכנות, אין לומר שמסוכנות זו מגיעה בדרך כלל לכדי חשש אינהרנטי וממשי לביטחון הציבור. לטעמי, דווקא בשל הרקע לביצוע העבירות, וכאשר ברור שאין מדובר ביציאה מהאזור לצורך ביצוע פעילות עבריינית מובהקת אלא על מנת לעבוד בעבודות שהינן מבחינת מהותן לגיטימיות, יש לשקול ביתר שאת חלופת מעצר.

ראוי לציין כי שאלת המעצר מנותקת לחלוטין משאלת הענישה במאסר, כלומר גם אם ישוחרר הנאשם לחלופת מעצר המשקפת את הגשמת מטרות המעצר באמצעים חריפים פחות , הרי יתכן מאוד ומעשיו יביאו לכליאתו אם יורשע .

העדר הניתוק בין עניין המעצר לעניין המאסר, עניין שהפך למנהג אצל הצדדים בבתי המשפט באזור - מערב מין בשאינו מינו ועלול להביא לעיוותים לאי סדירות ואי אחידות גמורה הן בענישה והן בדיני המעצרים .  "כלאי הכרם" אלה הם אנומליה ודין הוא שייעלמו ממנהג הצדדים בבתי המשפט באזור . גם אדם שאינו עצור עד תום ההליכים יכול לנהל את משפטו כשהוא משוחרר בחלופת מעצר , והמשפט יכול בהחלט להסתיים בעונש מאסר בהתאם לרמת הענישה בעבירה .

רמת ענישה מעשית נפרדת ל" משוחררים" ול" עצורים" - באותה עבירה ממש,  מביאה לקריעת הרקמה העדינה של עקרון אחידות הענישה, לעומס יתר על בתי המשפט, ולתופעה של הסדרי טיעון הנובעים חלילה רק מאורכה של תקופת המעצר עד לתום ההליכים . על בית המשפט לעשות בפסיקתו למחיקתו של הבדל זה ולהעמיד מעצר במקומו הנורמטיבי ומאסר במקומו הנורמטיבי .