החלטה בתיק פשר 2427/04

מונחת בפני מחלוקת שהתעוררה בין מפרקה של חברת יקי רחמני חברה לביצוע עבודות חשמל ומיזוג אוויר בע"מ (להלן: המפרק והחברה, בהתאמה), לבין בנק לאומי לישראל בע"מ (להלן: הבנק), ואשר נסבה על הזכות לשימוש בהפסדיה הצבורים של החברה.

הבנק הינו נושה מובטח, אשר השעבוד העומד לרשותו חל על נכס מקרקעין השייך לחברה; המפרק אינו טוען במסגרת בקשה זו כנגד תוקפו של השעבוד, אולם אין מחלוקת כי השעבוד אינו חל על כל נכסי החברה, אלא אך ורק על הנכסים אשר נרשמו באיגרת החוב - קרי, נכס המקרקעין. מסיבה זו, טוען המפרק כי הבנק אינו רשאי לעשות שימוש בהפסדיה הצבורים של החברה במטרה לקזז את החיוב במס שבח אשר יתכן ויחול על מכר המקרקעין, באשר עסקינן בנכס שאינו משועבד (אין חולק, כי איגרת החוב לא כללה את ההפסדים הצבורים בין הנכסים המשועבדים), ואי לכך הוא שייך לכל נושי החברה.

הבנק מתנגד לטענות המפרק, וקובל כי בקשתו אינה מפורטת די הצורך - זאת, באשר המפרק (כך לשיטת באת-כוחו של הבנק) צריך היה לפרט על נושיה הנוספים של החברה, מעמדם בסולם דיני הקדימה, וכן פרטים נוספים אודות החברה ונכסיה. לגופו של עניין טוען הבנק, כי מאחר והחוב לטובתו עולה על ערך המקרקעין, הרי שקבלת עמדת המפרק, משמעה העדפת נושים אחרים על פניו. כונס הנכסים הרשמי תומך בעמדת המפרק.

לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, ניתנת החלטתי זו.

1.         טרם אגש להכרעת הבקשה לגופו של עניין, דומה כי מן הראוי היה לשוב ולהזכיר בקצירת האומר את הדין החל, בכל האמור ביחסים הנכונים בין נושה מובטח שבטוחתו כוללת אך חלק מנכסי החברה, לבין יתרת הנושים.

אין חולק, כי בכל האמור בנכסים המשועבדים, הנושה המובטח הינו אדון לבטוחתו. כלל זה חל הן ברמה המהותית - קרי, זכותו להנות מדמי המימוש לפני הנושים האחרים, עד לכיסוי חובו, והן ברמה הדיונית - הזכות לממש את הנכס בעצמו, על-ידי בעל תפקיד מטעמו (הגם שבפיקוח בית המשפט של חדלות פרעון). מסיבה זו, זכאי הבנק למנוע מהמפרק לממש את הנכס בעצמו, אף אם המפרק מתחייב להעביר את דמי המימוש לבנק, והוא רשאי לעמוד על כך, כי המימוש יתבצע בידי כונס נכסים מטעמו; יוער, כי הבנק נהג כך הלכה למעשה במקרה שבפנינו, ובקשת המפרק לממש את הנכס בעצמו נדחתה.

אלא מאי? קיימים מקרים, כמו המקרה שבפנינו, בהם נשייתו של הבנק עולה על הסכום שניתן להפיק ממימוש הנכסים המשועבדים. במקרה זה, חלים כללים ברורים וחד-משמעיים , הקבועים בסימן ד' לתקנות  פשיטת הרגל, העוסק בנושים מובטחים. דינים אלו, החלים בשינויים המחוייבים אף על פירוק חברה, קובעים כי בעל השעבוד הינו נושה בלתי מובטח בכל האמור ביתרת החוב שאינו מכוסה על-ידי הבטוחה, וקובעות הליך שעל הנושה דנן לבצע, בכדי להגיש תביעת חוב לנאמן על יתרה זו של החוב. אך ברור הוא, כי בכל האמור ביתרה דנן, עניין לנו בנושה ככל הנושים, וכמותם הוא כפוף לסמכותם של הנאמן או המפרק, ולעקרון השיוויון בחלוקת הנכסים.

2.         מה דינם של הפסדים צבורים?

במסגרת החלטתי בפש"ר 1730/00, בש"א 5620/02, ברג רהיטים נ' בנק לאומי, הזדמן לי לערוך דיון מפורט במהותם של הפסדים צבורים; זאת, על רקע הגישה המודרנית, אשר מעניקה הכרה רחבה לנכסים בלתי מוחשיים בכלל, ולזכויות בפרט בתור "נכסים"; הכלכלה המודרנית מוכיחה, לא פעם, כי ערכם של נכסים כאלו עשוי לעלות על ערכם של נכסים מוחשיים. אי לכך, הוער בפסק-הדין דנן, כדלקמן:

" אין חולק, כי הפסדים צבורים אינם ניתנים למכירה רגילה, אלא נחשבים כזכות "אישית" של החברה המפסידה, אשר מהותה, יכולת לבצע קיזוז מול רשויות המס. לא ניתן למכור או להעביר את הזכות לאחר בדרך ה"רגילה" של מכר. אלא, שאין בכך אלא הגבלת עבירות חלקית, אשר אינה שוללת את הגדרת ההפסדים הצבורים כ"נכס". אין חולק, כי להפסדים צבורים יש שווי כלכלי; מן המפורסמות הוא, כי לא פעם, קונה חברה פעילה חברה מפסידה, בכדי להשתמש בהפסדים הצבורים לקיזוז מול רשויות המס. לעניינה של רכישה זו נקבעו כללים, ואף ניתנו פסקי דין הדנים בשאלה אימתי מותר לבצע את הקיזוז ואימתי לא. כמו כן, זכאים נושי חברה שקרסה, בנסיבות מסויימות, להשתמש בהפסדים הצבורים כדי לקבל החזרי מס מן המדינה".

יוער כי בענייננו, טוען המפרק מפורשות, כי ביכולתו להשתמש בהפסדים הצבורים לתועלת כלל נושיה של החברה; אי לכך, התנגדותו לכך כי הבנק ינצלם, אינה נראית על פניה כחוסר תום-לב, או נוקשות יתר כלפי הנושה המובטח. בהמשך פסק הדין בעניין ברג, נאמרים דברים מפורשים אף יותר:

" עסקינן בזכות אובליגטורית מול רשויות המס, המהווה נכס בעל שווי כלכלי ... זאת ועוד; פרופ' וייסמן עומד על כך כי הגדרת הנכסים משתנה מחוק לחוק ומעניין לעניין. לאור זאת, דומה כי מטרתם של דיני הפירוק דורשת הגדרה מרחיבה ככל הניתן למושג "נכס", ככל שבמסת נכסי החברה עסקינן. דומה, בלא לפסוק בדבר, כי כל זכות וכל מצב משפטי אשר בו יכולים הנושים הבלתי מובטחים (באמצעות המפרק) להשתמש כדי להגדיל את מסת נכסי החברה המחולקת ביניהם, יהווה "נכס", יוצא מכך, כי נושה פלוני שהשתמש בהם לתועלת עצמו שלא לפי דיני הקדימה לא יוכל להשמע בטענה כי אין עסקינן ב"נכס", ולכן רכש 'חסינות' מתביעה מצד המפרק בשל השימוש שעשה והתועלת שהפיק ממנו.

 מכאן, שדין טענות הבנק בעניין זה להדחות, ואין מנוס מלקבוע כי ההפסדים הצבורים היוו חלק אינטגרלי ממצבת נכסי החברה. זאת ועוד; ההפסדים היוו נכס נפרד, אשר לא היה כל קשר ישיר בינו לבין המקרקעין המשועבדים, אשר היו נכס שונה ונפרד". (ההדגשות אינן במקור - ו.א).

בית המשפט העליון, אשר דן בערעור על החלטתי זו במסגרת ע"א 10568/02, שינה את התוצאה הסופית שנקבעה באותו עניין, אולם זאת מטעמים שונים לחלוטין, אשר אינם קשורים כלל ועיקר במהותם של ההפסדים הצבורים, אלא בשל העובדה כי כל בעלי המניות של החברה הסכימו, באותו מקרה, לתת לבנק זכות שימוש בהפסדים הצבורים , וזאת במועד שקדם לטווח שלושת החודשים קודם לראשית הפירוק.

            זאת ועוד; בכל האמור בהפסדים הצבורים, קבע כב' השופט גרוניס כי הוא מוכן להניח כי הפסדים צבורים נחשבים כנכס. אמנם, בית המשפט העליון לא נזקק להכרעה בנקודה זו, אולם נוכח הנחה זו, הרי שהקביעות הרלוונטיות בפש"ר 1730/00 לא שונו ולא נהפכו במסגרת הערעור. אי לכך, ומאחר ונסיבות המקרה הנוכחי דומות למדי, אין מנוס להחיל אף כאן את אותה תוצאה - עניין לנו בנכס נפרד, שלא בא זכרו באיגרת החוב (המשעבדת מקרקעין בלבד), ויתכן והנושים הרגילים יוכלו לעשות בו שימוש, באמצעות המפרק.