החלטה בתיק פשר 1700/05

מחלוקת נתגלעה בין נאמני קלאבמרקט רשתות שיווק בע"מ (להלן: "הנאמנים" ו"קלאבמרקט", בהתאמה) לבין מועדון הכדורגל א.ג בית"ר ירושליים (2001) בע"מ, קבוצת הכדורגל בית"ר ירושליים אגודת כדורגל 2002 בע"מ ומר לוי מאיר (להלן: "המשיבים"). עיקרה של המחלוקת נסב אודות סירובם של המשיבים, המהווים את הגופים המשפטיים השולטים בקבוצת הכדורגל של בית"ר ירושליים, לשחרר ערבות בנקאית בסך של מיליון ש"ח, וזאת בקיזוז חוב שאינו שנוי במחלוקת בסך של כ-80,000 ש"ח. סירובם של המשיבים נובע מטענתם, כי הערבות הבנקאית  נועדה להבטיח לא רק את החוזה במסגרתו ניתנה, אלא גם חוזה נוסף בגין קידום מכירות שנחתם בין הצדדים. במסגרת החוזה האחר, כך לטענת המשיבים, חבה קלאבמרקט סכומים גדולים.

כמו כן, נטושה בין הצדדים מחלוקת אודות השאלה, האם החוזה המקורי נשוא הערבות הוארך, וכן בסוגיות נוספות, אשר רובן נלוות וכרוכות בקשר הדוק למחלוקת דלעיל. כונס הנכסים הרשמי, בכתב טענות מפורט ומנומק שהגיש, תומך בעמדת הנאמנים.

עיינתי בכתבי הטענות, ואף ניתנה למשיבים, לפנים משורת הדין , זכות תגובה מפורטת לכתב התשובה של הנאמנים. מצאתי, לאחר אלה, כי עניין לנו במחלוקת משפטית גרידא, אשר אינה דורשת חקירות עדים ובירורים עובדתיים, מעבר להיסק פשוט מעובדות שאינן שנויות במחלוקת; כמו כן, כפי שיובהר בהמשך החלטתי זו, חלק גדול מהסוגיות שהעלו הצדדים, אינן דרושות לשם הכרעת המחלוקת נשוא הבקשה. אי לכך, החלטתי, בנסיבות העניין, לעשות שימוש בסמכותי לפי תקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי, ליתן פסק-דין שלא במעמד הצדדים.

1.         השאלה המרכזית, הדורשת הכרעה בנסיבות המקרה, הינה ברורה ופשוטה: האם הערבות הבנקאית מכסה אך את חוזה מכירת המנויים, או שמא, כטענת המשיבים, היא מכסה אף את החוזה השני, הוא חוזה קידום המכירות.

במסגרת כתבי הטענות, נדרשה המשיבה בהרחבה להלכות הנוגעות לתוקפה וחוזקה של ערבות בנקאית אוטונומית; בעניין זה אעיר, כי אין, ולא יכולה להיות, כל מחלוקת בדבר תוקפה וכוחה המיוחד של ערבות בנקאית אוטונומית. חלק מכוח מיוחד זה, הינו אכן "עקרון הניתוק" של הערבות הבנקאית האוטונומית מעסקת היסוד, והעדר האפשרות של החייב למנוע חילוטה בטענות מתחום עסקת היסוד.

בלא להדרש להלכות ולבעייתיות הקיימת בערבות אשר מכילה עילה ספציפית המגבילה לכאורה את המימוש בכתב הערבות עצמו (להבדיל מעסקת היסוד), הרי שצודקת המשיבה בטענתה, כי כל אימת שקיימת מחלוקת מהותית ובתום-לב על השאלה, האם אכן התקיימה עילת החילוט, חלה התניה לפיה החילוט אפשרי "בלא שיהיה על המוטב  לבסס או לנמק את דרישתו".

אלא מאי? דברים אלו נאמרו, ובלא בכדי, בכל הנוגע למחלוקת על הזכות לחלט במסגרת ובגין החוזה שלהבטחתו הוצאה הערבות . דין שונה עשוי לחול בכל הנוגע לחוזה אחר ונפרד בין אותם צדדים, אשר הוא לכשעצמו לא גובה בערבות בנקאית אוטונומית .

סוגיה זו נידונה, בין היתר בפש"ר 1933/01 בש"א 18895/02 בועז כהן נ' החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ, וכן בערעור שהוגש על החלטה זו לבית המשפט העליון, ונדחה ברע"א 4883/03 בידי כב' השופט ריבלין. ההלכה, כפי שנקבעה באותו מקרה, הינה פשוטה וברורה: מקום בו חוזה א' מגובה בערבות בנקאית אוטונומית, ואילו חוזה ב' בין אותם צדדים אינו מגובה בערבות כזו, הרי שלא תתכן "השאלה לצרכי חילוט" של הערבות מהחוזה במסגרתו ניתנה לחוזה האחר, שם ארע ארוע ההפרה (וזאת אף אם ישנו סעיף כללי בעסקת היסוד המאפשר עריכת קיזוזים בין החוזים). הוסיף כב' השופט ריבלין וקבע בעניין זה כהאי לישנא:

" דינן של טענותיה של המבקשת לפיהן קביעותו של בית המשפט (בית המשפט המחוזי - ו.א) נוגדת את הלכת עצמאות הערבות הבנקאית, להדחות. השאלה שמתעוררת בעניין זה... אינה האם הופרו חוזי המכרזים במסגרתם ניתנו הערבויות הבנקאיות, שכן אין כל מחלוקת שחוזים אלו לא הופרו. השאלה שעמדה למבחן היא האם די בהפרה של חוזה מכרז מרכיבי הבטחון (החוזה שלא אובטח בערבות בנקאית - ו.א) כדי לחלט ערבויות שניתנו במסגרת חוזי מכרז אחרים. בשאלה זו דוחה בית המשפט המחוזי את טענותיה של המבקשת, ובצדק עשה כן. אבן הבוחן לשאלה האם ניתן לחלט ערבות בנקאית הינה כתב הערבות עצמו. לפי לשונם של כתבי הערבות בענייננו, הערבויות ניתנו כבטוחה למילוי הוראות חוזי המרכז או הזמנות עבודה ספציפיות של רשויות מקומיות. קרי, ניתן לחלט את הערובות הבנקאיות רק במצב בו לא ממולאות הוראות אותם חוזים או הזמנות עבודה" (ההדגשות שלי - ו.א.)

2.         עולה; כוחה המיוחד של ערבות בנקאית אוטונומית יפה, אך ורק בדלת אמות החוזה אותו באה להבטיח, ואין המוטב רשאי, על דעת עצמו, להופכה ל"ערבות מתגלגלת", אשר תכסה חוזים נוספים, אשר לא בא זכרם בכתב הערבות, ואין הערבות מיועדת להבטיח אותם. הסיבה להלכה זו ברורה: דין אחר היה מהווה התערבות בלתי ראויה בחופש החוזים של הצדדים, באשר עסקינן היינו בריקון מתוכן של חלוקת הסיכונים והסיכויים כפי שנערכה בעת חתימת המערכת החוזית ; החייב שהסכים לשאת בסיכון של ערבות בנקאית אוטונומית במסגרת חוזה א', ותחם אותה (ועימה את הסיכון) למסגרת אותם יחסים חוזיים, לא הסכים בהכרח ליטול את אותו סיכון, במסגרת חוזים נוספים - אף אם הם נעשים אל מול אותו צד שהוא מוטב הערבות במסגרת החוזה הראשון.

כלל זה משתלב עם כלל נוסף הכרוך בערבות האוטונומית - עקרון ההתאמה המוחלטת; עקרון זה, שדורש התאמה מוחלטת בין דרישת החילוט לבין כתב הערבות, נועד אף הוא להגן (אף במחיר של הקפדה צורנית יתרה) על החייב מפני הרחבה בלתי רצויה של מסגרת הסיכונים אותם הסכים ליטול על עצמו.

3.         מהי המסקנה, אם כן, בכל הקשור למחלוקת הנוכחית?

המושכלה המרכזית אליה יש להתייחס, הינה כי ערבות בנקאית אוטונומית, גם ובעיקר בשל כוחה העצום ועקרון הניתוק שלה מעסקת היסוד, חייבת להעשות ולהערך באופן ראוי וברור, אשר יבהיר באופן חד-משמעי כי חוזה פלוני מגובה בבטוחה מסוג זה. במסגרת זו, מן הראוי להקפיד, בדרך-כלל, כי כל אחד משני איברי המערכת החוזית יצביע האחד אל משנהו, ויבהיר בדרך זו את המתחם המוגן באותה "בטוחה אולטימטיבית".

לשון אחר: במערכת ראויה של חוזה המגובה בערבות בנקאית אוטונומית, הרי שעסקת היסוד דורשת ומאזכרת את סוג הבטוחה הנדרש, ואילו כתב הערבות הבנקאית האוטונומית מאזכר במפורש כי הוצא בגין חוזה פלוני (או קבוצת חוזים פלונית). זאת, כאשר אופן ועילות החילוט נחתכים (לפי רוח עקרון העצמאות) לפי כתב הערבות עצמו, להבדיל מתניות בעסקת היסוד.

דבר נוסף העולה מן האמור לעיל, והוא נובע ישירות מחוזקה ומעוצמת ההסתמכות על ערבות בנקאית אוטונומית, הייו כי אם וכאשר רוצים לגבות חוזה בבטוחה מסוג זה, על הדבר להעשות במפורש, ובאורח שאינו משתמע לשתי פנים . קרי, ספק גדול הוא, אם ניתן ורצוי להכיר בטענות אודות "ערבות אוטונומית משתמעת" - קרי, ערבות בנקאית אוטונומית שאין לה איזכור במערכת החוזית, אולם מבקשים להסיק את קיומה (על כל היתרונות הנובעים ממנה), בטענות עקיפות ונסיבתיות העוסקות ב"הבנות לא כתובות", וכיוצא באלו.

המסקנה הנובעת מן האמור לעיל, כי בפני המשיבה עומד קושי בסיסי: אין ספק, כי בעוד חוזה מכירת המנויים מאזכר במפורש את הערבות והיא עצמה מאזכרת אותו, הרי שבכל המערכת הזו, לכאורה, לא בא זכרם של חוזים אחרים ; לאור איפיונה המיוחד של הבטוחה דנן, ואף לאור שורת ההגיון גרידא, עולה מכאן לכאורה מסקנה (או למצער חזקה שקשה להפריכה), כי את הערבות הבנקאית האוטונומית יש לקרוא כפשוטה - קרי, ככזו שבאה להבטיח את  חוזה מכירת המינויים, ואין כוחה יפה לחוזים אחרים, גם אם נערכו בין אותם הצדדים.

4.         המשיבה מביאה טענות ותצהירים במטרה לעבור מכשול זה, וזאת הן בדרך של הוכחה לפי ראיות נטענות כאלו ואחרות, כי היתה הסכמה לגבות בערבות גם את החוזה האחר, או למצער המשיבה היתה "בטוחה בכך" והסתמכה על קיום הבטוחה דנן. כמו כן, מנסה המשיבה לטעון, כי חוזה מכירת המנויים עצמו הוארך.