החלטה בתיק פשר 1183/05

מונחת בפני מחלוקת שהתעוררה בין מפרק חברת אנוש אבטחה ואחזקה בע"מ (להלן: "המפרק" ו"החברה", בהתאמה), לבין חברת החשמל לישראל בע"מ (להלן: "המשיבה"). טרם קריסתה, סיפקה החברה שירותי אבטחה ונקיון באתרים שונים של חברת החשמל, ובמסגרת זאת נחתמו בין הצדדים מספר חוזים נפרדים.

המחלוקת בין הצדדים התעוררה, נוכח סירובה של חברת החשמל לשלם לחברה את המגיע לה בגין שירותי נקיון שקיבלה במחוז הצפון ובני-ברק (להלן: "הסכם שירותי הנקיון"), וזאת בגין טענת קיזוז המתמקדת בהפרה יסודית של חוזה לאספקת שירותי אבטחה במתקני חברת חשמל בירושליים ומחוזות יהודה ושומרון (להלן: "הסכם שירותי האבטחה").

המפרק, בכתבי טענותיו, מתנגד לעריכת הקיזוז בכלל, וטוען כי הדבר מקפח שלא כדין את נושי החברה האחרים, וזאת היות ואין מחלוקת כי החברה ביצעה בהצלחה את חוזה הנקיון והיא זכאית לתמורתו. זאת ועוד; לטענת המפרק, הרי שחוזה האבטחה נערך בין הצדדים בתמורה נמוכה באורח בלתי סביר, דבר אשר תרם מאד לקריסתה של חברת אנוש. אי לכך, שולל המפרק את זכאותה של חברת החשמל להסתמך על מחיר נמוך זה כבסיס לתחשיב נזק, לאור העובדה כי נאלצה לשכור קבלנים חלופיים.

חברת החשמל נמסכת בטענותיה, על תניות מפורשות בהסכם, המרחיבות מאד ובמפורש את זכות הקיזוז, ומתירות לה לערוך קיזוז אף בין חוזים שונים, כפי שאכן עשתה. לשיטתה, אין כל הוכחה כי הצעתה של אנוש היתה נמוכה באורח בלתי סביר, ואף אם עסקינן היה במחיר נמוך מאד, הרי שאין הדבר שולל את יכולתה להתבסס על המחיר המוסכם בבואה לערוך קיזוז.

זאת ואף זאת; סכום הקיזוז הנטען עלה באורח משמעותי,  מאחר והסכם שירותי האבטחה כלל בתוכו אף תקופת אופציה בת שנתיים. מאחר ועיקר הנזק נשוא הקיזוז, לטענת חברת החשמל, נבע מהצורך שלה להתקשר עם קבלני שירותים אחרים אשר גבו ממנה מחיר גבוה בהרבה מהמחיר שסוכם עם חברת אנוש, הרי שישנה משמעות כספית רבה להארכה בדיעבד של תקופת ההסכם למשך שנתיים נוספות.

אעיר, כי חברת החשמל אינה חולקת על העובדה כי לא נקטה בפועל בצעד החוזי המוסכם לשם הארכת האופציה (הודעה מתאימה במועד שנקבע), אולם לטענתה נמנעה ממנה היכולת לעשות זאת, נוכח העובדה כי חברת אנוש הפרה את החוזה קודם לכן. אי לכך, הרי שלשיטת חברת החשמל, עסקינן ב"הפרה צפויה" אף של תקופת האופציה, וזאת להבדיל מטענת כונס הנכסים הרשמי כי עסקינן בתנאי מתלה שלא התקיים. לחלופין טוענת חברת החשמל, כי אף אם עסקינן בתנאי מתלה, הרי שאי-התקיימותו הינה באשמתה הבלעדית של חברת אנוש, ואף במצב דברים זה היתה זו זכותה לפעול כפי שפעלה.

כל הצדדים הסכימו, במסגרת כתבי הטענות, כי העובדות הרלוונטיות להכרעה בבקשה זו אינן שנויות במחלוקת , באשר בשלב זה, אין עסקינן בערעור או ויכוח על תחשיבים, אלא אך דיון משפטי בסוגיית הקיזוז והיקפו. אי לכך, החלטתי כי נסיבות המקרה הולמות עשיית שימוש בסמכותי לפי תקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי, ליתן פסק-דין שלא במעמד הצדדים, וכך אני עושה.

1.         עניין לנו בקיזוז "צולב" שנעשה בין שני חוזים נפרדים,  תוך "העברת" הנזק הנטען בגין הפרת הראשון ושימוש בה בכדי להמנע או להפחית את התשלום המגיע למפר בגין החוזה השני. כל זאת, כאשר הדבר נעשה ערב או במהלך קריסתה של החברה והקלעותה למצב של חדלות פרעון מובהקת - אף כי בנסיבות המקרה, ניתן צו הפירוק הקבוע מאוחר יותר, וזאת מטעמים של סדרי דין ומילוי דרישות פורמליות המצויות בפקודת החברות.

אין ספק, כי צעד זה של חברת החשמל בא, כטענת המפרק, על חשבון הנושים האחרים של החברה, ויש בו יסוד מסויים הנראה כהטבה מהותית של מצב נושה אחד ביחס לאחרים, וזאת אך ורק משום שכח המיקוח המוקנה לו, כפי שהתבטא בחוזה, היה גדול יותר. אלא מאי? אין די ב"תחושת אי-צדק", בכדי לפסול את המהלך שביצעה חברת החשמל, אלא מן הראוי להצביע על עילה ספציפית ומוכרת בדין שמכוחה ניתן יהיה לקבוע כי נפל פסול או פגם מהותי במהלכיה של המשיבה.

2.         בנסיבות המקרה, הפעילה חברת החשמל זכות של "קיזוז חוזי", שהוקנתה לה בהסכם אשר היא היתה זו ששלטה והכתיבה את תנאיו. אין ספק, כי הקיזוז החוזי, כפי שהוכתב בחוזה בין הצדדים וכפי שבוצע בפועל בידי חברת החשמל, רחב באורח מהותי מזה המוכר בסעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל, המסדיר קיזוז במסגרת חדלות פרעון, דבר אשר אפשר לה, בין היתר, לערוך את אותו "קיזוז צולב".

אלא מאי? דומה, כי ההלכה הפסוקה דהיום, הנאחזת במועד הפורמלי של מועד הפירוק הקבוע דווקא בתור "המועד הקובע" לפתיחת הליכי חדלות פרעון, מאפשרת במידה רבה מהלכים מסוג זה. בלא לקבוע מסמרות בסוגיה, מה היה הדין, בנסיבות המקרה, לו היה המועד הקובע חל במועד הפירוק הזמני (באשר הודעת הביטול של חברת החשמל הינה "תלויית-קריסה" במובהק, ונעשתה ימים ספורים קודם לכן), הרי שאין ספק כי הדין הקיים יוצר בעייתיות רבה במקרים לא מעטים. זאת, משום שהוא יוצר פער משמעותי בין הקריסה ותחילת חדלות הפרעון  ב פ ו ע ל , לבין המועד הקובע , בו "מכיר" הדין נשוא הלכת ע.א. 7954/03 אמדאוס נ' הבנק למסחר בכך כי "החל הפירוק".

מה קורה, אם כן, באותו טווח זמן של חדלות פרעון דה-פקטו, במהלכה מנוהלת החברה בידי מפרק (זמני), ונתפסת אליבא דכולי עלמא כחדלת פרעון? עניין לנו, באותם מקרים בהם קרסה החברה לחלוטין והיא אינה מתנגדת כלל ועיקר לפירוקה, כך שהדיון בצו הפירוק הקבוע אינו אלא הליך פורמלי גרידא, העוסק במילוי דרישות טכניות נשוא הדין, ואינו כולל כל עימות משפטי או ויכוח על הכנסת החברה לחדלות פרעון. במצבים אלו, גם הנזקים האופייניים הנגרמים לנושים עקב הקריסה (לרבות הפסקת פעילות, הפרה כללית של חוזים ועוד), נגרמים עם או בסמוך למינוי המפרק הזמני, מועד בו עוברת החברה אל תוך ההליך הקולקטיבי.

התוצאה הינה, כי באותה "תקופת ביניים" נוצר דיסוננס בין תחולת דיני קיזוז היאים לחברות סולבנטיות, לבין היותה של החברה חדלת פרעון דה-פקטו; במקרים רבים, יוצרת גישה פורמלית ודווקנית זו תוצאות שאינן עולות בקנה אחד עם חוש הצדק, ופוגעות באורח ניכר בעקרון השיוויון בין הנושים. טול למשל מצב, בו מחליט המפרק הזמני, לאחר מינויו , להפסיק לספק למתקשר חוזי שירות פלוני; לפי הדין דהיום, בשל הלכת אמדאוס, יהא המתקשר זכאי לקזז נזקים נטענים שארעו אליבא דכולי-עלמא בזמן ועקב ניהול החברה על-ידי בעל תפקיד בהליך חדלות פרעון ובשל הליך חדלות פרעון, מול חובותיו הוא כלפי החברה, שנצברו בזמן בו היתה החברה סולבנטית.

אין צורך להכביר מילים על העובדה כי דין זה מסכל במקרים רבים את יכולתם של מפרקים לגבות חובות לקוחות (ואף מהווה לא פעם מקור לא-אכזב לרקיחת תואנות בידי מתקשרים המבקשים שלא לשלם את חובם לחברה, לא פעם טענות בעלות אופי נזיקי אשר בירורם במהלך פירוק אינו מן הקלים ועשוי לארוך שנים), וזאת כל אימת שהחברה נקלעה לפירוק זמני טרם פירוקה הקבוע. אלא, שלאור החלטתו של כב' השופט גרוניס בע.א. 7954/03, זהו הדין ולא ניתן עוד לסטות ממנו עד אשר יקבע אחרת על ידי בית המשפט העליון.

3.         מכאן עולה, שאין צורך להמשיך ולדון בסמיכות הזמנים בין הודעת הביטול לבין הפירוק הזמני, ואף לא בשאלה מה דינם של נזקים שנגרמו כביכול בתקופה שלאחר מכן, קרי - בפרק הזמן בו היתה החברה מצויה בפירוק זמני, ואילו חברת החשמל התקשרה עם קבלנים אחרים במחיר גבוה יותר, וטענה לנזקים כבדים בגין כך. זאת, באשר אף אם היה מוכח כי מדובר בנזקים תלויי-קריסה שבאו לעולם לאחר הפירוק הזמני, הרי שלאור הלכת אמדאוס דנן, טרם הגיע המועד הקובע מניה וביה, ואי לכך לא ניתן להחיל את ההגבלות הקוגנטיות נשוא סעיף 74, ומעשיה של חברת החשמל ישפטו לפי דיני הקיזוז הכלליים, לרבות ההרחבה החוזית שהכתיבה לחברת אנוש, המאפשרת קיזוז צולב.

בעניין זה, מעלה המפרק טענה כי עסקינן בהסכם שנערך ב"מחיר הפסדי" אליבא דכולי עלמא, וזאת באורח שתרם רבות לקריסתה של החברה, ואף יוצר עיוות-דין בכך כי ככל שהמחיר נמוך יותר, כך גדלה יכולתה של חברת החשמל לקזז.

אלא מאי? אף אם אניח, לשם הדיון ולטובת המפרק, כי העובדות שהוא מעלה בגין חוזה הפסדי שנערך במחיר לא ראוי, ספק גדול בעיני אם יש בכך כדי לסייע לו. עניין לנו, בסופו של דבר, בחוזה מסחרי , אשר נערך בין חברת החשמל לבין חברה מסחרית אחרת. אף אם שגתה הנהלתה של אנוש, והכניסה את החברה להתקשרות במחיר נמוך, וזאת באורח שדרדר את מצב החברה ותרם לקריסתה, הרי שלכאורה אין בכך אלא טעות בכדאיות , אשר לגביה קובע הדין באורח חד-משמעי, כי אינה עילה לבטלות חוזה (להבדיל מהטעיה או טעות בעובדה, שיסודותיהן לא הוכחו ולו לכאורה בנסיבות המקרה).