החלטה בתיק פ 3160/04

1.         עניינה של החלטה זו היא בקשתה של המדינה להעדתם של 7 עדי תביעה העומדים לדין על פי כתבי אישום נפרדים שהוגשו כנגדם, ושמשפטם טרם הסתיימו.

            מדובר בעדים: עמי ברדה, אלי אדרי, ניסים ביטון, משה בטיטו, יעקב מימוני, שי כהן וראובן מלק.

            התביעה טוענת את טענותיה בעניין לאחר שנשמעה עמדת הסניגורים המלומדים כי צפויה התנגדותם להעדת עדי תביעה אלו כל עוד לא יסתיים משפטם וזאת בגין ההלכה הידועה כ"הלכת קינזי", דהיינו ההלכה הנוהגת כי אין להעיד עד שותף לדבר עבירה יחד עם הנאשם, טרם הסתיימו ההליכים כנגד העד (ע.פ. 194/75, מנחם קינזי נ. מ"י, פ"ד ל (2) עמ' 477).

            טענת המאשימה הינה כי אין כל מניעה מהעדתם של עדים אלה טרם הסתיים משפטם וזאת משני טעמים: ראשית, אין עדים אלה שותפים לדבר עבירה של הנאשמים שבפני. שנית, גם אם מדובר בעדים המעורבים בפרשה המהווה את בסיס כתב האישום כנגד הנאשמים, הרי במקרה זה הלכת קינזי אין לה תחולה, באשר הטעמים העומדים ביסוד אותה הלכה אינם מתקיימים בענייננו.

2.         הלכת קינזי, אף שניתנה בשנת 1976, עדיין חיה וקיימת והיא מחייבת את בתי המשפט מכוח האמור בסעיף 20 (ב) לחוק יסוד: השפיטה. אולם, כפי שאמרה כב' השופטת בייניש בבש"פ 7372/03, מ"י נ. שלמה מוזס, תקדין עליון 2003 (3) 238, בעמ' 239 הרי :

" כפי שהבעתי דעתי בע.פ 1774/02 שמעון קדוש נ. מ"י (לא פורסם), אף כי יש לנהוג בזהירות בהלכת קינזי, הרי יש לנהוג על פיה רק באותם מקרים שבהם מתקיים הרציונאל של אותה הלכה"

            קצרה היריעה מלהעלות עתה את כל הטיעונים שנשמעו הן בפסיקה והן במאמרים המשפטיים לעניין הצורך בשינוי ההלכה והקריאה למחוקק לומר את דברו לשינוי ההלכה, ואיני מוצא לנכון להוסיף על הדברים שנאמרו. (ראה למשל החלטתו של כב' השופט ש. טימן בת.פ. 40217/02 מ"י נ. מקסימוב עופר (לא פורסם) והמובאות והאיזכורים שם).

            אולם, היות וההלכה עדיין שרירה וקיימת, על בית המשפט לבחון האם במקרה הנדון יש מקום לסטות מההלכה כבקשת התביעה או במילים אחרות - האם אין תחולה להלכה זו בנסיבות פרשתנו.

3.         כידוע, הרציונאל העומד מאחורי העיקרון שאין להעיד עד השותף לדבר עבירה עם הנאשם, כאשר הוגש נגדו כתב אישום באותה פרשה ומשפטו טרם הסתיים, הינו משולש:

א.         החשש מפני עיוות האמת על ידי העד בציפייה לקבל טובת הנאה מטעם התביעה בשל מסירת עדות מרשיעה כנגד הנאשם.

ב.         החשש מפני עיוות האמת כאשר העד ירצה להסיט את האשמה ממנו אל עבר שותפו לעבירה, כמו למשל הגדלת חלקו של הנאשם נגדו הוא מעיד כנגד הקטנת חלקו הוא, של העד השותף.

ג.          החשש מפגיעה בכלי החקירה הנגדית העומד לרשות הנאשם וזאת, במידה והעד יסרב להשיב על שאלות בטענה לסכנה להפללה עצמית.

            כפי שאומר כב' בית המשפט בע.פ. 194/75 הנ"ל בעמ' 489, הרי יש לחשוש מכך שהעד השותף יהפוך את עדותו "לחזרה כללית" בעדות שהוא עומד להשמיע במשפטו הוא.

            בהחלטתו של כב' השופט א. שוהם בת.פ. 40063/01, מ"י נ. שמעון קדוש (לא פורסם), דן כב' השופט במקרה דומה בטענה שיש לסטות מהלכת קינזי. הוא בוחן את אותן החששות המהוות רציונאל להלכת קינזי, ולדעתו, בעניינו של אותו עד, עד שותף, הרי עדותו תישמע אף אם טרם יסתיים הליך משפטו, באשר לטעמו אין בסיס לאותן חששות. בהחלטתו של שופט זה, בת.פ 40067/02, מ"י נ. אבו-ראס, מצא כב' השופט לסטות מהלכת קינזי לאור העובדה כי הפעם העד שהתבקשה שמיעתו, אף שלא הסתיים משפטו הוא, הוא כלל לא שותף לדבר עבירה ועל כן אין כל מניעה להעדתו כבר באותו שלב.

            כך אף קבע כב' השופט קרא בת.פ. 40063/03, מ"י נ. ג'רבי ואח' (לא פורסם), והוא מוסיף:

            " קביעה כי העדים אינם שותפים לנאשמים במעשה העבירה מיתרת את העיסוק בשאלה אם מתקיימים בעניין עדותם של העדים אחד הרציונאליים של הלכת קינזי..."

4.         לטעמי, ובעניין זה אני מצטרף לדעתו של כב' השופט קרא בהחלטתו הנ"ל, הדברים קשורים, ועל כן, ועל אף מסקנתי כי העדים שעדותם מתבקשת בפרשתנו אינם שותפים לדבר עבירה, הרי גם אם נבחן את תוכן העדויות לגופן, נראה לי כי אין כל חשש לעיוות האמת בעדותם, אותן חששות המהוות את הרציונאל להלכת קינזי.

            אף נראה לי, כי כיום, לאחר חקיקת סעיף 10 לפקודת הראיות [נוסח חדש] ולאור מקרים רבים בהם נחתמו עסקאות עם עדי מדינה הנקראים להעיד כנגד שותפיהם, הלכת קינזי, כאמור, ראויה לביקורת מחודשת ובכל מקום לבדיקה דקדקנית של המקרים המתאימים לחלותה. אין לשכוח כי כיום, עם קיצור התקופה בה מוחזקים נאשמים במעצר עד תום ההליכים מחד, ומורכבותם הכלכלית והראייתית של התיקים המוגשים בפני בתי המשפט השונים וריבויים, הרי הצורך לדחות את שמיעת אותם עדים שותפים שהוגשו נגדם כתבי אישום ומשפטם טרם הסתיים, גורם למפגעים קשים בניהול היעיל של ההליכים. הרי, המעצר עד תום ההליכים במקרים רבים הינו בגדר הכרח בל יגונה ועל בית המשפט לשקול לא רק את זכויותיו של הנאשם, אלא אף את זכויותיהם של הקורבנות והדרישה הנובעת מהעניין הציבורי כי מי שמואשם בעבירה הוא ממשיך להיות מסוכן לחברה, יישאר במעצר ומשפטו יסתיים מהר ככל האפשר כשהנאשמים עדיין במעצר ואותם עבריינים שיימצאו אשמים יבואו על עונשם וגורם ההרתעה יביא, אולי, להקלה במצב הפשיעה בארצנו.

            בעת שנכתב פסק הדין בע.פ. 194/75 הנ"ל היה זה טרם תוקן חוק העונשין בתיקון 39, אשר מנסח מחדש את אחריותם של הצדדים לעבירה. כיום קיימת האבחנה בין מבצע העבירה, המבצע העיקרי ושותפיו ובין המסייע (סעיף 31). המסייע הוא מי שעשה מעשה רק כדי לאפשר את ביצוע העבירה, אם לפני עשיית העבירה ואם במהלכה. לאבחנה זו ניתנה פרשנות מדוקדקת בפסק דינו של כב' הנשיא א. ברק בע.פ. 4389/93, 4497 - מרדכי ואח' נ. מ"י, פ"ד נ (3) עמ' 239, בעמודים 250- 251. כפי שנאמר שם, השוני בין המבצע בצוותא ובין המסייע הוא בכך שכל המבצעים בצוותא משמשים גוף אחד לצורך ביצוע העבירה העיקרית - כולם עבריינים ראשיים. כל אחד נוטל חלק בביצוע העיקרי של העבירה. למבצע בצוותא שליטה פונקציונאלית ביחד עם אחרים על העשייה העבריינית. המסייע הוא שותף עקיף ומשני. הוא מסייע ביצירת התנאים לעבירה על ידי העבריין העיקרי, המבצעים בצוותא. תרומתו הינה "חיצונית" ואיננה חלק פנימי של המשימה העבריינית עצמה. הוא מבצע מעשי עזר נפרדים לביצוע העבירה על ידי העבריין העיקרי. הדוגמא היא ביצוע שוד שהעבריינים מחלקים ביניהם את ביצוע המשימה לכל אחד יש את חלקו הוא, כולל זה שממתין להם מחוץ למקום עם רכב מילוט, כנגד המסייע שהוא שותף עקיף ומשני אשר הוא מביא אך להקלת הביצוע בגיזרה מסוימת, כמו למשל מי שמקבל את הרכוש הגנוב ומטמין אותו, או כמי שמספק כלים ערב ביצוע העבירה, להשלמת המשימה העבריינית.