החלטה בתיק בשא 1823/06

1.         המשיבים הגישו בקשה לאשר להם להגיש תביעה נגזרת כנגד המבקשת לפי סעיף 194 לחוק החברות (בש"א 1575/06). לאור זאת הגישה המבקשת הבקשה שבפני שענינה לעכב ההליכים לפי סעיף 5 לחוק הבוררות.

2.         ביום 16.3.93 נחתם הסכם בין אדלר גדעון (להלן:"אדלר") לבין גידי תנורים בע"מ (להלן:"החברה") לבין מצרי דניאל ואדרי יצחק (להלן:"המשיבים"), לפיו הציעו אדלר והחברה למצרי ואדרי לקבל מניות בחברה כך שחלוקת המניות תהיה 60% לאדלר ו-40% למשיבים בחלוקה שווה ביניהם. הרקע להגשת הבקשה לאישור תביעה נגזרת מקורה לטענת המשיבים - בהתנהלות של אדלר, המנהל את החברה ביד רמה בהיותו בעל רוב המניות,  אשר ניצל זכותו כמורשה חתימה לעשות בחברה כבתוך שלו על ידי העברת נכסים, כספים ופעילות החברה לחברה אחרת שלו ולעיתים לחברות שהוקמו במיוחד למטרה זו וזאת ללא אישור החברה.

החברה ערבה לחברה אחרת בבעלות ילדיו של אדלר  ללא אישור החברה. אדלר ביצע סדרת עסקאות עם בעלי ענין בהיקף מצטבר של מליוני שקלים אשר גרמו כמעט לחיסולה של החברה. כל החברות עימן בוצעו העסקאות נעשו עם בעלי ענין והן שייכות לאדלר או למי מבני משפחתו.

מטרת התביעה הנגזרת היא לביטול עסקאות שנעשו על ידי בעל השליטה והשבת הכספים שהועברו לגופים אחרים - חזרה לחברה.

3.         בתגובה לבקשה הוגשה הבקשה לעיכוב הליכים הסומכת על הסכם הקמה הקובע בסעיף 11: "הצדדים להסכם זה מסכימים להעביר כל חילוקי דעות או התדיינויות שינבעו מהסכם זה או מנספח כלשהו שלו, לבורר מוסכם בין הצדדים...". המשיבים מתנגדים לבקשה וטוענים כי מאחר ובוררות ניתן להחיל רק בין צדדים שיש ביניהם הסכם בוררות ואילו בינם לבין המשיבים הפורמליים - בבקשה לאשר התביעה כתביעה נגזרת - אין הסכם בוררות יש בכך כדי להשמיט הבסיס לבקשה, שכן בהיענות לבקשה יהא כדי לגרום לפיצול ההליכים. בבקשה נטענו טענות נוספות שאין רלוונטיות ולכן לא אתייחס אליהן.

4.         החברה בתגובתה טענה שהנסיון לקשור בין משיבים פורמליים לבקשה לאישור תביעה נגזרת הינו נסיון מלאכותי שנועד למנוע בירור המחלוקות במסגרת הבוררות כפי שהוסכם בין הצדדים. הבקשה לאשר התביעה כתביעה נגזרת נועדה להפעיל לחץ על החברה ובעל השליטה בה  - אדלר. המנעות מברור הסכסוך במהירות בפני בורר מוסכם אינו עולה בקנה אחד עם תובע עניני שכן לו קיבלו המשיבים את הצעת החברה, אזי  הדיון בבוררות היה מסתיים זה מכבר. דבר זה עולה בקנה אחד עם עמדתם הלא ענינית של המשיבים לפיה הפניה לערכאות היא "הליך ארוך, כואב, מיגע ואף עלול לגרום לקריסה כלכלית לחברה ולגורמים המוזכרים במכתבי הקודם" (מכתב ב"כ המשיבים מיום 25.9.06, נספח א' 1 לבקשה לאשר התביעה כתביעה נגזרת). אמירה זו מבטאת את חוסר תום הלב של המשיבים שמטרתם לגרום לחברה להליכים ארוכים בביהמ"ש במקום בירור מהיר במסגרת הליך בוררות.

5.         בבואי ליתן החלטה לאחר קבלת תגובות הצדדים, התעוררה בליבי השאלה האם ניתן להעביר ההכרעה להגיש תביעה נגזרת להחלטת הבורר לאור הוראת סעיף 198(א) לחוק החברות, המתנה הגשת תביעה נגזרת באישור ביהמ"ש מראש, משכך  הוריתי לצדדים לסכם בשאלה ספציפית זו.

ב"כ החברה ציין בתגובתו שמאחר ושאלה זו הועלתה מיוזמת ביהמ"ש והמשיבים לא העלו זאת במסגרת תשובתם, משמע שהסכימו לסמכותו של ביהמ"ש לעכב ההליכים בשל קיומו של הסכם הבוררות.

החברה טוענת לסמכות בימ"ש זה תוך שהיא מפנה לרע"א 6551/04 יעקב דן ואח' נ. ל.נ.חממות טכנולוגיים בע"מ ואח' [לא פורסם], שם נדחתה בקשת רשות ערעור על החלטת ביהמ"ש המחוזי לדחות התובענה לפסק דין הצהרתי לפיו אין לנהל את הליך הבוררות בפני הבורר שמונה כאשר שם תבע מנהל החברה ובעל מניות בה את המבקשים בתביעה נגזרת לפצות את החברה בגין נזקים שנגרמו לה.

עוד נטען כי מעצם העובדה שלא נקבעה סמכות בלעדית בסעיף 197-198 לחוק החברות - לביהמ"ש הדן בעניני חברות - מלמד הדבר שיכולים הצדדים להתנות על כך. מעצם השימוש במילה "רשאי" בסעיף 197 לחוק לפיו התובע "רשאי" להגיש תביעה נגזרת אין חובה לאשרה בבית המשפט דווקא וניתן להתנות עליה ולהסכים שלבורר הסמכות לאשר הגשת תביעה נגזרת. משעה שהמחוקק לא יחד את האישור לבית משפט ספציפי ממילא אין מניעה מלהעביר הענין לבוררות. גם מעשית אין מניעה ואף רצוי כי הבורר הוא שיאשר הגשת התביעה הנגזרת. התנאים המקדמיים נקבעו בחוק ובבחינת ענינים אלה אין עדיפות לביהמ"ש על פני בורר. רק נימוקים כבדי משקל הם שיכולים להניא את ביהמ"ש מליתן תוקף להסכם הבוררות וכאלה לא הובאו.

סעיף 198 לחוק החברות, נועד, בין היתר, למנוע תביעות קנטרניות או סחטניות ובכך יש כדי ללמד שאין לביהמ"ש עדיפות על פני בורר, כאשר תכלית נוספת כפי שמצאה ביטויה בהצעת החוק היא של חיסכון בזמן ובעלויות מכאן אפילו עדיף הבורר על פני ביהמ"ש.

6.         המשיבים טוענים כי מהות הבקשה לאישור תביעה  נגזרת הינה סעד ביניים ולא סעד עיקרי ולכן הסעד ינתן רק בביהמ"ש מכיוון שביהמ"ש המחוזי הוא בעל הסמכות היחודית לדון בחובות נושאי משרה שהינם מהות התביעה הנגזרת. לכן הסמכות היא לביהמ"ש שכן עסקינן בחובות אמון ופעולות אסורות של נושאי משרה, משעסקאות עם בעלי ענין הם לב ליבה של הבקשה. עוד נטען כי לגבי עסקאות עם בעלי הענין לא ניתן להתנות לאור סעיף 58 לחוק החברות שהינו הוראה קוגניטיבית ולכן לא ניתן להעביר ענין זה לבורר מכיוון שאחריותם של נושאי משרה אינה ענין לבוררות.

דיון:

7.         אכן בין הצדדים נחתם הסכם בוררות. הסכם בוררות זה אינו הסכם כללי ומקיף שחל על כלל מערכת היחסים שבין הצדדים אלא כל שהוסכם בהסכם הבוררות זה להעביר את "... חילוקי הדעות או התדינויות שינבעו מהסכם זה או מנספח כלשהו שלו" (ההדגשה שלי ש.ד). דהיינו כל שניתן להעביר לבוררות זה חילוקי דעות שנוגעים להסכם או לנספח לו. עיון בבקשה לאשר תביעה נגזרת מלמד שאין קשר בין הבקשה לבין ההסכם. חילוקי הדעות כלל אינם נוגעים או נובעים מההסכם. חילוקי הדעות מקורם בהתנהלות מנהל החברה אשר לו 60% ממניות החברה. למשיבים טענות כנגד התנהלותו והעסקאות שבוצעו על ידו, שלעמדתם הינן עסקאות עם בעלי ענין שלא אושרו על ידי החברה ופגעו בה כלכלית. משהבקשה אינה נוגעת להסכם והינה מעבר לו, לא חל סעיף הבוררות. לא נקבע בהסכם  שכל חילוקי הדעות בין הצדדים באשר להתנהלות החברה יועברו לדיון בפני בורר, אלא סמכות הבורר צומצמה לחילוקי דעות שמקורם בהסכם ומשחילוקי הדעות  אינם נוגעים להסכם, יש לדחות הבקשה.

8.         מעבר לכך איני סבורה שניתן להעביר בקשה לאישור הגשת תביעה נגזרת להכרעת בורר.

החברה אמנם מפנה לרע"א 6551/04 פרופ' יעקב דן נ. ל.נ. חממות טכנולוגיות בע"מ (דינים עליון כרך סט, 323) וטוענת שבפסק דין זה אישר כב' השופט גרוניס העברת תביעה נגזרת לדיון בפני הבורר. אלא שלא כך הדבר, שכן בפסק דין זה, כאשר התעורר הסכסוך, הסכימו הצדדים להעביר הענין לבוררות. בניגוד לנטען על ידי ב"כ החברה, כלל לא היתה תלויה ועומדת בפני ביהמ"ש בקשה להגשת תביעה נגזרת. הצדדים פנו לביהמ"ש רק לאחר ישיבה אחת בפני הבורר, שמונה, כאמור, לבקשת הצדדים.

ברע"א הנ"ל וגם לא בביהמ"ש המחוזי, לא נדונה השאלה האם בסמכות ביהמ"ש לעכב הליכים כאשר תלויה ועומדת בקשה להגשת תביעה  נגזרת. השופט גרוניס מציין בפסה"ד הנ"ל כי "טענתם המרכזית היתה כי לאור טיבן והיקפן של המחלוקת שנתגלעו בין הצדדים, החורגות מגדר הנושאים שהוסדרו בהסכמי ההשקעה, אין מקום לנהל הליך בוררות לפי הוראות הסכמים אלו" (סעיף 2 להחלטה). השופט גרוניס מציין שאמנם המבקשים סבורים שחלק מהתביעה אינו מתאים להליך בוררות מכיוון שמדובר בתביעה נגזרת שיש צורך באישור ביהמ"ש להגישה, אך אין כל קביעה בהתייחס לכך, מכיוון שבקשה לאשר התביעה כתביעה נגזרת כלל לא הוגשה בענין זה.

9.         סעיף 198 מתנה הגשת תביעה נגזרת באישור ביהמ"ש. זה תנאי מהותי ופרלימנרי להגשת התביעה. ללא אישור ביהמ"ש לא ניתן להגיש תביעה נגזרת. הליך זה הינו למעשה הליך ביניים טרם הגשת התובענה.