החלטה בתיק בשא 174714/07

1.      המבקשים הינם בעלי זכות החכירה בדירת קרקע, ברח' מרכוס 5, שכונת רמת החייל בתל אביב. המשיבים הינם שכניהם, המתגוררים בדירה שבקומה הראשונה, מעל דירת המבקשים.

2.      בבקשה שבפני, עותרים המבקשים ליתן צו מניעה זמני אשר יורה למשיבים:

א.    לסלק את המחיצה שהקימו המשיבים בחצר, החוסמת את הכניסה לחלק מן החצר שמסביב דירת המבקשים.

ב.     לצוות על המשיבים להימנע מכל פעולה המונעת מהם לעשות שימוש בקיר דירתם ובחצר, לרבות התקנת מזגנים בקיר ביתם.

3.      כבר בסעיף 1(ז) לתגובה שהגישו המשיבים לבקשה, הודיעו המשיבים כי לא ימנעו מפועלי המבקשים להיכנס לשטח החצר שבחזקתם כדי לבצע עבודות השיפוצים בדירת המבקשים. במהלך הדיון, משהסתבר כי במסגרת עבודות השיפוצים יש לבצע איטום של הקיר החיצוני בדירת המבקשים, ולצורך כך יש לחפור לאורך הקיר, הודיעו המשיבים כי הם מסכימים להסיר קטע של כמטר ויותר מן המחיצה לצורך ביצוע עבודות האיטום, ובלבד שיותר להם להחזיר את המחיצה לקדמותה בתום עבודות האיטום והצביעה של הקיר.

באשר להתקנת המזגן, העתירה חדלה להיות רלבנטית, משהודיעו המבקשים כי חזרו בהם מכוונתם להתקין את המזגן בחלק החצר המחוזק על ידי המשיבים, וכי הכינו כבר את האינסטלציה להתקנתו בחלק המוחזק על ידם.

4.      בנסיבות אלו, נותרה למעשה לדיון, במסגרת הבקשה לצו מניעה זמני, העתירה להורות למשיבים להסיר לחלוטין את המחיצה שהקימו בחצר הבית.

5.      אין חולק, כי המחיצה הקיימת, המחלקת את שטח החצר ומייחדת למשיבים חלק הימנה, קיימת תקופה ארוכה, עוד בטרם רכשו המבקשים את דירתם. המבקש ראה את המחיצה בטרם רכש את הדירה, והיה מודע לחלוקת השימוש בחצר, והסכים לרכוש את הדירה כמות שהיא.

6.      המשיב העיד, כי המחיצה קיימת עוד מאז רכש את הדירה בשנת 1970. חלוקת שטח החצר, בין דיירי קומת הקרקע והקומה הראשונה נעשתה על ידי הדיירים הראשונים שרכשו את הדירות מן החברה המשכנת והם שקבעו את החלוקה. המשיב אישר, שאין הסכם בכתב לחלוקת השימוש בחצר בין הדיירים בבניין, אך הדבר נעשה מתוך הסכמה - בתקיעת כף - עם אמה של הדיירת הקודמת שהתגוררה בדירת המבקשים.

7.      טענת המבקשים הינה כי אין המשיבים יכולים לייחד לשימושם חלק מן החצר המהווה רכוש משותף. השימוש שיכולים דיירים לעשות ברכוש המשותף צריך להיות 'שימוש סביר' ואין זה סביר כי המשיבים 'יעשו חינגות' כלשונו הציורית של בא כוחם, מתחת לחלונות דירתם.

8.      מנגד, טוענים המשיבים כטענה מקדמית, כי אין בית משפט השלום מוסמך ליתן 'צו עשה' להסרת הגדר, וכי הסמכות בעניין זה נתונה באופן ייחודי לבית המשפט המחוזי.

9.      באשר לשימוש בחצר, טוענים המשיבים כי למעשה קיים הסכם בעל פה בין הדיירים בעניין חלוקת השימוש בחצר. המבקשים, כשבאו לרכוש את הדירה, ראו את המחיצה, היו מודעים לקיומה ולעובדה שהמשיבים עושים שימוש ייחודי בחלק זה של החצר, והסכימו בכל זאת לרכוש את הדירה במצב זה. במסגרת צו זמני אין להורות על שינוי במצב הקיים.

10.  זאת ועוד. לטענת המשיבים, אין מקום לדיון בשאלת הסרת הגדר במסגרת הליך ביניים של צו מניעה זמני, ושאלה זו תתברר במסגרת התובענה העיקרית. באשר למאזן הנוחות, הרי זה פועל לטובת המשיבים.

11.  כאמור השאלה היחידה שנותרה לדיון במסגרת הצו הזמני היא שאלת הסרת המחיצה/הגדר. למעשה, עתירת המבקשים אינה ל'צו מניעה זמני' אלא ל'צו עשה זמני' וכלל הוא, כי רק במקרים חריגים ייתן בית המשפט 'צו עשה זמני', וצודקים המשיבים, כי אין מקום ליתן צו להסרת הגדר במסגרת צו זמני.

ראשית - צו זמני, מטיבו נועד לשמר מצב קיים עד להכרעה סופית במחלוקת. העולה מן התצהירים והחקירות הוא כי המחיצה בחצר שנגדה יוצאים המבקשים, קיימת במקום מזה עשרות שנים. המבקשים היו מודעים היטב לקיומה בעת שהחליטו לרכוש את הדירה, ואין לשנות את מצבה במסגרת דיון בהליך ביניים.

שנית - הלכה היא כי בית המשפט לא ייעתר לבקשה למתן צו זמני, אם מהותו זהה לסעד העיקרי המבוקש בתובענה. הצו הזמני צריך להיות טפל לתביעה העיקרית ומטרתו להבטיח את יעילותו של הסעד העיקרי ולמנוע היווצרות מצב שיסכל את מימוש פסק הדין, אם התובע יזכה בתביעתו. כאשר הסעד הזמני המבוקש זהה לסעד בתביעה העיקרית, על בית המשפט לשאול עצמו, אם מתן הסעד הזמני הינו כה הכרחי עד כדי להצדיק את התערבותו של בית המשפט בשלב מוקדם זה, לפני בירור התביעה? בענייננו, קיימת זהות מלאה בין הסעד המבוקש במסגרת הצו הזמני לסעד המבוקש בתביעה העיקרית, בכל המתייחס לשתי העתירות הכלולות בבקשה לצו הזמני. אינני סבורה כי מתן צו זמני להסרת המחיצה כה חיוני בשלב זה של הדיון, בטרם בירור התובענה העיקרית.

            זאת ועוד: על המבקשים להראות קיומה של זכות תביעה טובה. אין חולק אמנם, כי המשיבים עושים שימוש ייחודי בחלק מן החצר, המהווה רכוש משותף, אך לכאורה, הייתה קיימת שנים רבות הסכמה מכללא, מפורשת או בשתיקה, לשימוש זה, וגם המבקשים היו מודעים לו בעת שרכשו את דירתם. מן הראוי היה גם לגלות עובדה זו בבקשתם.

            וטעם אחרון - המבקשים לא שכנעוני כי מאזן הנוחות פועל לטובתם. אי מתן הצו הזמני והותרת המצב הקיים לא תפגע במבקשים שכן המחיצה אינה מונעת מן המבקשים את האפשרות לעשות שימוש ייחודי בחלק מן החצר. מאידך, מתן הצו הזמני המבוקש והסרת המחיצה תמנע מן המשיבים את אפשרות השימוש הייחודי שהם עושים בחלק מן החצר כבר עשרות שנים. באם לא יזכו המבקשים בתביעתם, יגרם למשיבים נזק כספי בגין הוצאות הריסת המחיצה ובנייתה מחדש. מאידך - למבקשים לא יגרם כל נזק כלכלי מהותרת המחיצה על כנה, עד לדיון בתביעה העיקרית.

12.  העולה מן המקובץ, שאין מקום למתן צו להסרת המחיצה, במסגרת 'צו עשה זמני', כמבוקש על ידי המבקשים. אין בכך כדי לפגוע בהצהרת המשיבים כי יסירו קטע מן הגדר, ככל שיידרש, לשם ביצוע עבודות איטום הקיר החיצוני של דירת המבקשים, והשבתו לקדמותו - עד להכרעה בתביעה העיקרית. הצהרה זו מקבלת תוקף של החלטה.