החלטה בתיק בשא 171490/96 - פסקדין

1. לפני בקשה למתן צו מניעה זמני להורות על עיכוב ביצוע חילוט ערבות בנקאית אוטונומית שניתנה לטובת המשיבה 1, להבטחת ביצוע עבודות בנייה, עד שתוכרענה טענות המבקשת בתובענה העיקרית.

2. המבקשת הינה חברה קבלנית ויזמית העוסקת בתחום הבניה אשר זכתה במכרז מפעל הפיס (המשיב 2) לבניית בית הספר "עציון" אצל עירית קריית מלאכי (המשיבה מס. 1).

3. על פי דרישות המכרז התקשרה המבקשת בהסכם עם המשיבה מס. 1 אשר פיקחה באמצעות מפקח מטעמה (מר טל הוך) על הבניה. הערבות הבנקאית שאת חילוטה מבקשים למנוע, הוצאה אף היא כמענה לדרישות המכרז. לשונה של הערבות מלמד על עצמאותה: " אנו  מתחייבים לשלם לכם כל סכום או סכומים עד לסך הנ"ל בתוספת הפרשי הצמדה מיד עם דרישתכם הראשונה בכתב שתגיע אלינו בלי להטיל עליכם לבסס או לנמק את דרישתכם בתהליך כלשהו או באופן כלשהו, או לדרוש את הסכום תחילה מאת המבקשים בתביעה משפטית או בכל דרך אחרת."

4. על פי ההסכם, תשלומים שבוצעו למבקשת, קיבלו אישורו של המפקח הנ"ל.

5. העבודה החלה ביולי 2004. במרץ 2005 נקלעה המבקשת להליכי הקפאת הליכים, שהתנהלו בבית המשפט המחוזי בבאר שבע, ואף מונה לה נאמן אשר המשיך את פעולותיה. בדצמבר 2005 חזרה המבקשת לפעילות.

6. לטענת המבקשת בתקופת ההקפאה ואף לאחריה לא זנחה את בניית בית הספר ואף העסיקה קבלן משנה על מנת לסיימו. לשיטתה, סיימה את עבודות הבניה ומסרה את בית הספר באוגוסט 2005, וכל שנותר הנו עבודות הפיתוח, שאותן מסרבת המשיבה להתיר לה לבצע.

7. המבקשת טוענת כי בשל העובדה שהמשיבה התקשרה במישרין עם קבלן המשנה שהועסק על ידה והזמינה ממנו את העבודות הנותרות על פי ההסכם, חוששת היא כי תידרש לממש את הערבות הבנקאית שהפקידה בידי המשיבה 1 בעת ההתקשרות, בסכום של 447,165 ש"ח וזאת למרות שהמשיבה 1 נותרה חייבת לה כספים בגין עבודות שביצעה ובגין כאלה שביצע הקבלן העצמאי, בסכום העולה על סכום הערבות.

8. המשיבים מתנגדים לבקשה. בעיקר מסתמכים הם על אופייה המיוחד של הערבות הבנקאית האוטונומית ועל נטייתה הברורה של ההלכה הפסוקה לעכב חילוט הערבות הבנקאית רק במקרים יוצאי דופן בהם קיים חשש למרמה  או זיוף מצד הנהנה. לגוף העניין טוענים הם כי המבקשת הפרה את החוזה, לא סיימה את בניית בית הספר ולא מסרה אותו למזמין ולפיכך רשאים הם לממש את הערבות ולהשתמש בכספים אלו להשלמת העבודות על ידי צד שלישי.

     דיון

9. הצדדים לא צירפו את החוזה שביניהם במלואו. זוהי אף הסיבה שהמבקשת התנגדה, (ולעניין זה הצדק עימה), כי עמודים מן ההסכם שלא הובאו לידיעתו של בית המשפט בתצהירים ובכתבי הטענות, יוגשו בסיכומי המשיבה 1. התנגדותה מתקבלת- ולפיכך לא יתקבלו המסמכים הנוספים כראיה.

10. על אופיה של הערבות הבנקאית האוטונומית אין צורך להכביר מילים: " עקרון בסיסי עליו מושתתת ערבות בנקאית אוטונומית , הוא עקרון העצמאות, אשר מקנה לעסקת הערבות מעמד עצמאי ומנתק אותה מעסקת היסוד, שהערבות באה לתמוך בה ולחזקה. עקרון זה מקנה בטחון למוטב, שבהתקיים התנאים הנקובים בכתב הערבות, הוא יוכל לממש את הערבות מבלי שיהיה תלוי בהכרעה במחלוקות אשר מקורן בעסקת היסוד (רע"א 73/00 AMS Technical Systems Inc . נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נד(2) 394, 400; רע"א 1821/98 ניקו בדים בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נד(1) 773, 812-813; רע"א 2078/02 מוניטין עיתונות בע"מ נ' עו"ד מטרי, פ"ד נו(6) 97, 101; ע"א 5717/91 מליבו ישראל בע"מ נ' אז-דז טרום (1973) בע"מ (בפירוק), פ"ד נ(2) 685, 698; ע"א 3130/99 שובל הנדסה ובנין (1988) בע"מ נ' י.ש.מ.פ. חברה קבלנית לבנין בע"מ, פ"ד נח(3) 118, 130). אכן, "ייפוי-כוחן של טענות שיסודן בעסקת היסוד, ויהיו אלה אף טענות שניתן לבססן בראיות לכאורה, למנוע מהנערב לחלט את הערבות, עשוי לגרוע מתכליתה של הערבות הבנקאית לשמש כאמצעי חשוב להקניית ביטחון ויציבות בעסקאות מסחריות" (רע"א 1765/00, 3581/00 י. מושקוביץ חברה קבלנית לבנין (1988) בע"מ נ' תשורה ייזום ובנין בע"מ (בניהול מיוחד), פ"ד נה(2) 447, 452). (עא 03 / 11123 ט.ש.ת. חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון [פדאור (לא פורסם) 05 (22) 488], עמוד 4 ).

11. ועוד: " ערבות בנקאית אינה ערבות כמשמעה בחוק הערבות, תשכ"ז-1967, אלא התחייבות לשיפוי: הערב אינו מתחייב לקיים את חיובו המקורי של החייב, אלא מתחייב, באופן עצמאי ובלתי תלוי בחייב, לשלם לנושה פיצוי כספי כתחליף לאי-קיום החיוב:" [ע"א 529/78 איליט בע"מ נ' אלקו חרושת אלקטרו מיכנית ישראלית בע"מ, בעמ' 17-18) רעא 93 / 4256 שיכון עובדים בע"מ נ' ארז תעשיות בנייה בע"מ מח (1) 450, עמוד 454]. על פי עקרונות אלו, רק מקרה חריג ויוצא דופן יעכב את חילוט הערבות. לא מצאתי כי נטען או הוכח כי המשיבים או מי מהם פעלו כנגד המבקשת באופן  המצדיק התערבות בית המשפט בהתקשרות החוזית שבין הצדדים ובחילוט הערבות על פיה.

12. יתר על כן, גם לגוף העניין, הוכח כי לכאורה, הפרה המבקשת את ההסכם:             צו העבודה ניתן ליום 18.7.04, לתקופה של 11 חודשים וסיומה לא יאוחר מיום 18.6.05. ביום 8.3.05 כתב המפקח למשיבה : " עד היום אפילו לא השלמתם את כל עבודות השלד...באם עד יום  23.3.05 לא תנקוט באמצעים הנדרשים ולא תשלים את כל עבודות השלד, האיטום והטיח שהיה עליך להשלים עד למועד זה על פי לוח הזמנים שהגשת- נראה בדבר הפרה יסודית של ההסכם בינינו..."

13. בסמוך לכך, ביום 15.3.05, ניתן צו הקפאת ההליכים של המבקשת.

א. על פי סעיף 84.1.5 להסכם, יחשב הדבר כאילו הופר הפרה יסודית, אם " הקבלן פשט רגל או ניתן נגדו צו קבלת נכסים ...ובגוף מאוגד- כשהגוף בפירוק (פרט לפירוק ללא חיסול עסקים, לשם יצירת גוף מאוגד אחר) וגם/או שמונה לו קדם מפרק זמני וגם/או מפרק זמני".

ב.  ב 22.3.05 פנתה המבקשת לנאמן שמונה למבקשת על ידי מבית המשפט והסכימה כי יערך חוזה עם קבלן המשנה שאותו העסיקה המבקשת בעת שבנתה את בית הספר, כהתקשרות חלופית לזו עם החברה שבהקפאה. על פי האמור באותו מכתב, אמורה הייתה הבנייה להסתיים עד ליום 15.7.05, דהינו, בסמוך למועד סיום העבודות המקורי.

ג. ב 30.11.05 התחייבה המבקשת כלפי המהנדס של עיריית קריית מלאכי כי  החברה בהקפאת ההליכים תשלים  באמצעות קבלן המשנה, את עבודות הפיתוח, לא יאוחר מיום 1.2.06. התחיבות זו ולוחות הזמנים המפורטים בה מלמדים על איחור במסירה מצד המבקשת והפרת ההסכם.

14. המסמכים ותצהיר המהנדס מלמדים על כך כי למרות שהמשיבה 1 הייתה רשאית להפסיק את ההתקשרות ולחלט את הערבות במועד מוקדם יותר, לא עשתה כן ואף אפשרה למבקשת, באמצעות הנאמן שנכנס בנעליה ובאמצעות קבלן המשנה, להמשיך בעבודת הבנייה בפיקוחו של המפקח. נטען ולא נסתר כי המבקשת לא מסרה את המבנה עד עצם היום הזה : " אני חושב ששנתיים לבנות מבנה שצריך לערוך ששה חודשים זה מיצוי הזדמנויות".

15. טענות המבקשת ליתרת חוב כלפיה בסכומים  ניכרים, לא הוכחו.  המבקשת טוענת כי  המשיבה 1 חייבת לה סכום של  330,000 ש"ח. סכום זה כולל את עבודות הפיתוח שלא בוצעו על ידה ושאותן מבקשת לבצע עתה. על פי סעיף 85 להסכם " כל התחייבות...אשר היה על הקבלן לבצע..ואשר נמנע מלציית..תהיה הרשות רשאית לבצען בעצמה או באמצעות אחרים." על פי סעיף זה ואחרים, רשאית המשיבה להתקשר עם צד ג' לעבודות  הכלולות בהסכם שטרם בוצעו, ואין המבקשת זכאית לתשלום בגינן.