החלטה בתיק בשא 170648/04

החלטה זו ניתנת בהמשך לדיון אשר התקיים במעמד הצדדים במסגרת שני תיקי הבש"א הנ"ל בעקבות כתבי התנגדות לביצוע שטרות אשר הוגשו על ידי המבקשת כנגד המשיבה. בתיק בש"א 170648/04 הוגשה התנגדות לביצוע שיק מס' 1203 ע"ס 1,140 ש"ח מיום 8/4/04 ובתיק בש"א  170761/04 הוגשה התנגדות לביצוע שיק מס' 1202 ע"ס 1,200 ש"ח מיום 8/3/04 ושיק מס' 1201 ע"ס 1,200 ש"ח מיום 8/2/04.

מנהל המבקשת מר רון שטרן הגיש תצהירים בתמיכה לבקשות הנ"ל ובהם טען, בין השאר, כדלקמן:

1. איש מכירות של המשיבה פנה אליו בתחילת שנת 2004 על מנת לשכנע אותו לפרסם את המסעדה הידועה בשם "יאקוזה".
2. בעת הפגישה סוכם כי בעמוד שבו יפורסמו הקופונים של ענף המסעדות תהא בלעדיות לחייבת במזון מסוג סיני ו/או תאילנדי ו/או יפני, כי הקופון של החייבת יופיע בצד שמאל למעלה של עמוד הקופונים וכי החוברת שתפורסם תופק מאותו סוג נייר ואותה איכות הדפסה שהופקה החוברת אשר הוצגה בפניו.
3. על סמך התחייבויות המשיבה הנ"ל הסכימה המבקשת לפרסם את המסעדה בחוברת, ושילמה למשיבה סך של 3,590 ש"ח באמצעות 3 שיקים מעותדים.
4. היות ולא ניתן היה לתת למבקשת בלעדיות באותו מקום בחוברת, הוסכם בין הצדדים כי המבקשת תפורסם במקום הכי טוב בחוברת, וכי יזכה לפרסום נוסף וחינם במסגרת החוברת הבאה.
5. משפורסמה החוברת הסתבר כי הקופון של המסעדה פורסם במקום רגיל ולא במקום הכי טוב, וכי החוברת הודפסה מנייר זול והכיתוב על גבי הקופון היה ברמה ירודה ולא דומה לאיכות הכיתוב והצבע אשר הועברו קודם לכן לאישורו.
6. בהעדר קבלת כל תמורה נתנה הוראת ביטול לשיקים.
7. המשיבה לא פרסמה קופון של המסעדה בחוברת הבאה.

מר רון שטרן נחקר במסגרת חקירה נגדית על תצהירו ובמהלכה הוגשה חוברת ובה קופון של המסעדה של המבקשת (מש/1), מסמך אשר נחזה להיות חתום על ידי שותפו של מר שטרן, יואב (מש/2) וכמו כן הוגש מסמך נוסף החתום על ידי מר שטרן, אישור ההזמנה (מש/3).

ב"כ המבקשת טען בסיכומיו, בין השאר,  כי מדובר בכישלון תמורה מלא, וכן נטען כי המשיבה הפרה את התחייבויותיה על פי ההסכם אשר נכרת בין הצדדים כאשר על פי פסק דין נורדלנד די בטענות חוזיות כאשר מדובר בצדדים קרובים, על מנת ליתן למבקשת רשות להתגונן.

ב"כ המשיבה סיכם את טענותיו וטען, בין השאר, כי הוא מתנגד להרחבת החזית בסיכומי ב"כ המבקשת, כאשר חלק גדול מהטענות כלל לא נטענו בתצהירו של מנהל המבקשת. בנוסף לכך נטען כי אין בפנינו מצב של כישלון תמורה מלא אלא לכל היותר כישלון תמורה חלקי בלתי קצוב, אשר אינה מהווה טענת הגנה מספיקה לצורך מתן רשות להתגונן. בנוסף לכך נטען על ידי ב"כ המשיבה בסיכומיו, כי מפסק דין נורדלנד עולה כי הרוצה לטעון כשלון תמורה חלקי בלתי קצוב, עליו לטעון זאת כטענת קיזוז על פי סעיף 53 לחוק החוזים, וכטענה שכזו עליה לעמוד בהלכות ובחוק ובתנאים ככלל טענות הקיזוז לרבות מתן הודעת קיזוז. עוד נטען לענין זה כי תצהירו של מנהל המבקשת הינו שטחי, ואין בו פירוט מינימאלי לצורך מתן רשות להתגונן.

ב"כ המבקשת השיב לטענות ב"כ המשיבה וטען כי אכן מדובר בכשלון תמורה מלא, שכן מדובר בפרסום שלא על פי ההזמנה.

דיון

במקרה דנן אין לקבל את טענת ב"כ המבקשת לפיה מדובר בכישלון תמורה מלא.

די להשוות את הקופון בחוברת מש/1 ואת נוסח הקופון כפי שבא לידי ביטוי במש/3 על מנת לראות כי הנוסח המלא והמאושר של הקופון הופיע בחוברת. הופעה בחוברת במיקום שפורסם אף אם לטענת המבקשת אינו במקום הכי אטרקטיבי, איננה מבססת טענת כשלון תמורה מלא.

בפנינו טענת כישלון תמורה חלקי בלתי קצוב, והגם שמדובר בצדדים קרובים לשטרות, אין בפני בית המשפט טענת קיזוז מפורטת, כנדרש על מנת להעניק למבקשת רשות להתגונן כעולה מפסק דין נורדלנד.

לאור האמור לעיל, הנני דוחה את הבקשות ומורה בזאת על המשך הליכי הוצאה לפועל בתיקים         01-47055-04-6  ו- 01-42076-04-6.

המשיבה פתחה בשני תיקי הוצאה לפועל נפרדים, כאשר ניתן היה לפתוח תיק הוצל"פ יחיד, וזאת בניגוד להוראות חוק ההוצאה לפועל. לאור זאת, הנני מחייב את המבקשת לשלם למשיבה סך של 1,000 ש"ח + מע"מ בלבד, ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד למועד התשלום בפועל בגין שכ"ט עו"ד והוצאות בהתייחס לשני תיקי הבש"א הנ"ל.