החלטה בתיק בשא 1409/06

בש"א 5856/05 היא בקשה לפי סעיפים 373 ו-374 לפקודת החברות [נוסח חדש](להלן: הפקודה), לחיוב המשיבים באחריות אישית לחובות חברת נ.א. נס בניה (1992) בע"מ (בפירוק), היא חברה קבלנית (להלן: החברה), ולהורות להם להשיב כספים ונכסים של החברה, אשר נטען שנטלו שלא כדין.

המשיבים 1 ו-2 הם בעלי מניות בחברה ושימשו במהלך פעילותה כמנכ"לים שלה. המשיב 3 החל את עבודתו בחברה ב- 9/2000 כמנכ"ל משותף, לאחר ששימש כבקר החברה מטעם משרד רו"ח, בתקופה בה הוטל פיקוח על פעילותה.

החובות המתוארים בבקשה עומדים על סך של כ-197 מיליוני שקלים. הבקשה הוגשה ביום 17/4/05, והתבססה על תסקיר מיום 23/5/04, שנערך בהתאם להוראת סעיף 51 לתקנות החברות (פירוק), התשמ"ז - 1987, ממנו עולים חשדות לכאורה לניהול עסק בתרמית, רישום כוזב במסמכי תאגיד, מרמה, הפרת אמונים, ועבירות מס. התסקיר מתמקד בפעילות החברה בשנים 2001-2002, ומגולל שתי פרשיות עיקריות - האחת כונתה "פרוייקט שוהם" ועניינה בניית ביתו הפרטי של המשיב 3, רו"ח משה ריטבלט. נטען כי החברה שילמה עבור בניית חלק מביתו הפרטי של ריטבלט סכום של כ-170,000 ש"ח וכי נעשה ניסיון להסתיר רישום הוצאות אלו ולסווגן כהוצאות עסקיות השייכות לפרויקטים אחרים של החברה. השנייה - "פרוייקט פארק אין", עניינה מעשים הקשורים בהקמת בית המלון פארק אין באילת. נטען כי המשיבים העבירו הוצאות השייכות לפרוייקט זה, בהיקף של 2.5 מיליון ש"ח, לפרויקט אחר, על מנת להציג תמונה כוזבת בפני נושי החברה, לפיה הפרוייקט הסתיים ברווח ולא בהפסד. המצג הכוזב לא אפשר לנושים להעריך נכונה את מצבה הפיננסי של החברה, והם המשיכו להזרים אשראי ולספק ציוד וחומרים  והגדילו את נשייתם.

עוד נטען בבקשה, כי החברה נוהלה מתוך כוונה לרמות את עובדיה. טענה זו לא נבחנה בתסקיר.

על מנת להשלים את התמונה אציין, כי ביום 2/9/02 נכנסה החברה להליכי כינוס נכסים ומונה לה כונס נכסים. ביום 19/12/02 ניתן צו לפירוקה. במסגרת חקירה שיזם הנושה העיקרי של החברה, בנק הפועלים, בדבר הסיבות אשר הובילו לקריסתה של החברה, נעשתה פנייה למשרד רו"ח פאהן קנה לבדיקת נתוני פעילות החברה. הדו"ח נערך על ידי רו"ח עופר אלקלעי. הנתונים הוצגו בפני הכנ"ר, שביקש לאשר לו ליפות את כוחו של המבקש להגיש בשמו תביעה נגד נושאי משרה בחברה (בש"א 779/05).

הבקשה הנוכחית היא בקשה לתיקון הבקשה המקורית. לטענת המבקש, במידע נוסף שהתקבל אצלו רק לאחר הגשת הבקשה המקורית, יש כדי לבסס עוד יותר את הטענה שהחברה נוהלה בתרמית. התיקון המבוקש כולל הוספת שני פרקים נוספים במסכת המעשים המיוחסים למשיבים. האחד עניינו מסירת המחאות מתוך ידיעה שלא יכובדו. נטען כי בחודשים יולי-אוגוסט 2002 הוחזרו מאות המחאות שנמשכו על ידי החברה, מן הטעם שכללו חתימות אשר אינן תואמות לדוגמאות החתימה של מורשי החשבון - כך שהסיבה "הטכנית" כיסתה על הסיבה המהותית - היעדר כיסוי להמחאות בחשבון החברה. על פי הנטען כך הסתירו המשיבים ממוטבי ההמחאות את הידיעה בדבר מצבה הפיננסי של החברה. ההתנהגות האמורה מהווה עבירה על פי סעיף 415 לחוק העונשין- תשל"ז 1977 (להלן: חוק העונשין) (קבלת דבר במרמה), וסעיף 432 לחוק העונשין. חשב החברה בתקופה הרלוונטית, מר צחי סידס, אישר את הממצאים הנ"ל.

הפרק השני עיקרו ניהול החברה מתוך כוונה לרמות את עובדיה. נטען בבקשה כי המשיבים נהגו לשלם את השכר לעובדים הזרים באמצעות מתווך באיחור של כחודשיים ויותר מיום זכאותם לשכר. אמנם המחאות לתשלום הוצאו במועדן, אולם העובדים הונחו שלא לפורען, או שהן בוטלו, וכך נגררה הדחייה. נטען כי במעשים אלו זכתה החברה למימון נוסף "על חשבון" העובדים וכן ניצלה מצב זה למצג מטעה כלפי נושיה בדבר יכולתה הכלכלית - אשר סברו שהנתונים המוצגים בפניהם הם לאחר משיכת משכורות. גם ממצאים אלו אושרו על ידי החשב צחי סידס.

כן מבוקש להוסיף לבקשה המקורית סעיפים בהם ביסוס משפטי נוסף לבקשה שימוש בסעיפים 373 ו-374 לפקודה. עיקר התימוכין הנוספים לעניין משמעותם המשפטית של מצגי השווא כלפי הנושים.

לטענת המבקש, התיקון דרוש על מנת לאפשר לבית המשפט הכרעה בשאלות השנויות במחלוקת. הבקשה לא נתמכה בתצהיר.

מנגד, טוענים המשיבים 1 ו-2, שיש לדחות את הבקשה מן הטעם שהוגשה בשיהוי ניכר, ומשום התנהגותו של המבקש עובר להגשת הבקשה. לטענתם, אין הצדקה להגשת הבקשה שכן התיקון אינו מתבסס על מידע חדש, כפי שטוען המבקש, אלא המידע רובו ככולו עמד בפני רו"ח אלקלעי עת ערך את תסקירו הראשון, אך בחר שלא להידרש אליו בתסקיר. לטענתם, לאור חומרת המעשים הנטענים, אין לאפשר בשלב זה עריכת "מקצה שיפורים", וכי אם אמנם כטענת המבקש רק כעת הוחלט לבחון לעומקם מעשים משנת 2001, הרי יש בכך משום התרשלות של המבקש ופגיעה בלתי סבירה במשיבים. לטענתם, מדובר בהרחבת חזית ללא הצדקה. עוד הם מלינים על שהבקשה אינה נתמכת בתצהיר.

המשיב 3 בתגובתו חוזר על הטענות האמורות ומלין על שדבר התיקון המבוקש התגבש עת התנהלו הליכים בין הצדדים באשר לגילוי המסמכים והעיון בהם, ועם זאת נמנע המבקש מלהודיע כי הוא מתעתד להגיש בקשה זו, אשר לאור הטענות החדשות שבגדרה מחייבת הליכי גילוי ועיון נוספים. עוד נטען בתגובה, כי הוא עצמו מונה כמנכ"ל משותף לחברה כאשר החברה הייתה כבר במצב כלכלי קשה שהיה ידוע לכל - התחייבויותיה עמדו אז על כ-100,000,000 ש"ח, חשבונה הוגבל, היא טופלה במחלקה לאשראים מיוחדים של הבנק, ומונה לה מבקר מטעמו. מכאן, לטענתו, ניתן ללמוד כי לא יתכן שהיה אחראי באופן כזה או אחר למעשים ולתוצאות המתוארים בבקשה.

דיון

סעיפים 373 ו- 374 לפקודה מקימים דרך דיונית מיוחדת המאפשרת לבית המשפט להטיל על דירקטורים ונושאי משרה אחרים של חברה בפירוק אחריות בגין פעולותיהם בניהול החברה. המטרה היא יצירת דרך מהירה ויעילה באמצעותה ניתן יהיה לחייב את אותם הגורמים בחבויות החברה ובהשבת כספים לחברה או בפיצוייה, בהתקיים העילות המנויות בפקודה. בגלל הדרך הדיונית הקבועה בסעיפים אלו יש להקפיד שלא יגרם למשיבים עוות דין. אמנם, כטענת המבקש, מדובר בהליך שהוא sui generis ושאינו כבול בסדרי הדין הרגילים הקבועים בתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. אולם, למרות שההליך אינו כפוף לסדרי דין, לבית המשפט מרחב להפעיל בו את שיקול דעתו כדי לאפשר דיון הולם וראוי במסגרת תובענות מסוג זה. לבית המשפט שמורות כל הסמכויות שבדין לדאוג לכך שבמסגרת דיונית זו, כמו בכל מסגרת דיונית אחרת, יתנהל ההליך באופן הוגן וראוי לכל הצדדים, על מנת שימוצה הדין וייעשה צדק (ראו רע"א 3578/96 אברהם שפירא ואח' נ' יוסי כהן עו"ד ואח' תק-על 96 (2) 485). בהתאם, מצאתי להחיל את המבחנים הפסיקתיים המוכרים כאשר מתבקש תיקון כתבי טענות. לטעמי הם מייצגים איזון ראוי בין זכויות המתדיינים, שאינו צריך להיות מופר גם בדרך המקוצרת של דיון בבקשה למתן הוראות.

הנפקת ההמחאות הפגומות ודחיית התשלום לעובדים הם מעשים נפרדים ושאינם קשורים עובדתית לאלו על בסיסם הוגשה הבקשה המקורית. נראה כי יש בתיקון המבוקש כדי להרחיב משמעותית את יריעת המחלוקת ולפתוח חזית חדשה נגד המשיבים.

הלכה היא, שכאשר מדובר בעילה חדשה, ושגם הראיות להוכחתה שונות מן הראיות הדרושות להוכחת הטענות הקודמות שנטענו, לא יתיר בית המשפט את התיקון, אלא אם כן הוא חיוני להכרעה בשאלה השנויה במחלוקת  (ראו  ע"א  5016/91 שאוליאן נ' שאוליאן, פ"ד מא(1) 748). בעניינינו עסקה הבקשה המקורית, כאמור, בשתי פרשיות. הראשונה העברה נטענת של הוצאות בין פרוייקטים, והוכחתה בניתוח פקודות היומן על פיהן הסיק רו"ח אלקלעי שהוצאות מסוימות סווגו מחדש. השניה סובבת סביב פרוייקט בניית ביתו של המשיב 3, ובירורה טמון בבחינת ההוצאות סביב אותו פרוייקט. השנייה היא מסכת המעשים המתוארת גבי מסירת ההמחאות הפגומות מצריכה בחינה של דו"חות הבנק, ניתוח כרטסת העו"ש של החברה, עריכת בירור עם נציגי הבנק, וכיו"ב. גם לטענה בדבר דחיית תשלומי השכר לעובדים הזרים נדרשת בחינת הזכאות לשכר, ניתוח השכר שניתן, אופן תשלומו, ניתוח החובות לעובדים וכן הלאה - משמע, מסכת הראיות הנדרשת על מנת לברר כל אחת מן הפרשיות, כפי שפורטו לעיל, שונה בתכלית. הוספת העילות החדשות אין בה כדי לתרום לבירור הבקשה המקורית.

אוסיף שאמנם במסגרת הבקשה המקורית נטען בשולי הדברים שניהול עסקי החברה היה מתוך כוונה לרמות את עובדיה - וניתן לקשור טענה זו לפרשייה השנייה בתיקון, באופן כזה או אחר. אולם, הנימוק שם היה שונה במהותו מן הנימוקים המועלות תיקון, ונטען בקיצור נמרץ. כל שנטען שם הוא שהחברה נהגה לשלם לעובדיה הזרים באיחור על ידי מתן המחאות שמוגבלות "למוטב בלבד". הטענה לא נבחנה על ידי רו"ח אלקלעי בתסקירו. ואילו בתיקון המבוקש מתוארים מעשים  אחרים לחלוטין, נתמכים בתסקיר חדש, שיש בהם משום חזית חדשה באופן מהותי, גם אם חוסים המעשים כולם תחת העילה של "ניהול עסק בתרמית".

עניין אחר הוא, שהמעשים המיוחסים למשיבים על פי התיקון המבוקש חמורים יותר ויש להרהר האם לאור אופיין של הטענות  - המקום המתאים לבררן הוא בית המשפט של הפירוק. הבקשה המתוקנת מצטיירת יותר ככתב אישום פלילי מאשר כבקשה למתן הוראות, וחוששתני כי בירור כזה צריך להיות מנוהל על ידי הגורמים האחראים לכך לפי חוק ובמסגרת אחרת.

גם אם הבקשה המקורית טרם נקבעה לדיון ונמצאת בשלביה המוקדמים, עמדתי שהטענות החדשות אינן נדרשות על מנת לאפשר הכריעה יעילה במחלוקת המקורית, שכן עניינן מחלוקת חדשה לחלוטין, נפרדת ובעלת גוון שונה והדיון בה במסגרת הבקשה המקורית עלול דווקא לסרבל את ההליך, ואולי להוביל להעברתו למישורים אחרים, ובכך לאבד מן היתרונות בגינן נקבעה החלופה המקוצרת של חיוב מנהלים בדרך של בקשה למתן הוראות.

הליך של תיקון כתב טענות לא נועד לאפשר הוספת עילות חדשות וכבדות משקל בשלב שכבר נסתיימו ההליכים המקדמיים בתיק, בהיעדר נסיבות מיוחדות שיש בהן כדי להצדיק את השיהוי. לא השתכנעתי שלא ניתן היה להעלות את הטענות מלכתחילה. צו לפירוק החברה ניתן ביום 19/12/02. במהלך 2003 ערך רו"ח אלקלעי בדיקה ראשונית על נסיבות קריסת החברה, ובמהלך חודשים פברואר עד אפריל 2004 נערכה על ידו חקירה חשבונאית של פעילות החברה בשנים 2001-2002. על בסיס ממצאי החקירה הוגשה ביום 17/4/05 הבקשה המקורית לחיוב המשיבים ב-197 מליון ש"ח. רו"ח אלקלעי מפרט בתסקירו הראשון, מיום 23/5/04, את פעולות החקירה שביצע. לצורך חקירתו ניתח את מאזני החברה, את כרטסת הנהלת החשבונות, חשבוניות, תעודות משלוח וספקים, דו"חות בקר ומסמכים נוספים. כן מפרט שערך שיחות עם מר ריטבלט, וביקר באתרים שונים. בדו"ח החדש, על בסיסו מוגשת הבקשה, מפרט רו"ח אלקלעי על בסיס מה נתקבל אותו "מידע נוסף", כהגדרת המבקש, בגינו יש להתיר את התיקון. כך מפרט: