החלטה בתיק בשא 11502/06

1. בקשה לביטול פסק דין מיום 6.6.06 אשר מחק התובענה.

2. מדובר בתביעה כספית על סך 100,000 ש"ח שהוגשה כנגד שלושה נתבעים: נתבע 1 הנו סרן בהנדסה קרבית, נתבע 2 הנו אלוף פיקוד הדרום ונתבעת 3 הנה מדינת ישראל - צבא ההגנה לישראל.

3. התובעת הנה עמותה שמטרותיה הן מתן סיוע ותמיכה להתיישבות בכל רחבי א"י (כפי שפורט בכתב התביעה).

4. במוקד התביעה  אירוע שהתרחש ב 30.6.05, כאשר לפי הנטען ביקשו כמה עשרות מפעילי התובעת להגיע למחסום כיסופים כדי להציב שם משמרת מחאה נגד סגירת גוש קטיף, ואז נחסמה  תנועתם בידי הצבא (כוח עליו פיקד נתבע 1, שהיה כפוף להוראות הנתבע 2) כ 1 ק"מ מזרחית למחסום כיסופים. לפי הטענה, פעלו הנתבעים שלא כדין שכן לא היה באותו מועד צו תקף האוסר על מעבר הפעילים בציר. לפי הנטען הועלו הפעילים בכוח לאוטובוס שהסיע אותם כנגד רצונם לנתיבות. כך נמנע מהם להשתתף במשמרת המחאה מתוכננת.

5. בגין עובדות נטענות אלה, הוגש כתב התביעה בעילות של הפרת חובה חקוקה, רשלנות, תקיפה, לשון הרע (בטענה שנמנע בכוח מפעילי התובעת מעבר בציר לעיני מאות עוברי דרך ובכך הוכפש שמה של התובעת) . בתביעה כנגד נתבעים 1-2 אישית, נסמכת התובעת על סעיף 7 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] טרם תיקונו האחרון (לתיקון אתייחס בתמצית בהמשך).

6. בתאריך 8.2.06 נקבעה במעמד הצדדים ישיבת קדם משפט נוספת ל 6.6.06 במעמד הצדדים. הישיבה נקבעה לשעה 11:30.

7. בשעה 11:30 התייצב ב"כ הנתבעים, עו"ד שילה, ואולם לא היתה התייצבות מטעם התובעת. בשעה 12:05 התבקשתי לדחות התובענה, בהיעדר התייצבות של התובעת. לא נעתרתי לבקשת הדחיה מחמת רדיקליות הסעד, אך נעתרתי לסעד קיצוני פחות, הוא מחיקת התביעה. כמו כן התבקשתי להטיל הוצאות בפועל. אף לסעד זה לא נעתרתי, אלא לסעד חלופי, קיצוני פחות, והוא הטלת הוצאות בסך 1000 ש"ח לטובת כל נתבע בתביעה דנן, היה ותחודש התביעה ויתבע בשנית, וזאת כתנאי לחידוש התביעה.

8. בשעה 12:40, לאחר שניתן פסק הדין,  התייצב מר ויסולי הוא יו"ר העמותה התובעת; היות ועו"ד שילה שהה באולם במסגרת דיון אחר בו הופיע, ביקש מר ויסולי לבטל פסק הדין לאלתר, תוך הבעת נכונות לשאת בתשלום הוצאות. עו"ד שילה ביקש שלא לקיים באותו מעמד את הדיון בבקשת הביטול, ושהתובעת תנקוט בדרך המותווית בתקנה 201. בהחלטתי ציינתי כי לאור עמדה זו, ככל שברצון התובעת לבקש את ביטול פסק הדין - תגיש בקשה לפי תקנה 201.

9. לא נפל כל פגם בפסק הדין עצמו, וממילא אין ביטול מחובת הצדק. יש לבחון השאלה האם יש  לבטל פסק הדין מתוקף שיקול דעת בית המשפט.

10.     כידוע, בבקשת הביטול על פי שיקול דעת בית המשפט, יש להיזקק לשתי שאלות במצטבר: מהי הסיבה לאי ההתייצבות, ומהם סכויי ההצלחה של מבקש הביטול, היה ויבוטל פסק הדין (ראה ע"א 3634/92 קלנר נגד לופוביץ, פ"ד מז(4) 133). 

11.     לגבי השאלה הראשונה - לא יכולה להיות  מחלוקת כי לא היתה הצדקה למחדל שהביא למחיקת התובענה. מר ויסולי מודה בתצהירו כי הסיבה לאי ההתייצבות היתה טעות שבהיסח הדעת לגבי השעה שנקבעה. 

12. לגבי השאלה השניה - את הסיכוי יש לאמוד על פי מכלול הפלוגתאות כפי שהוגדרו בכתבי הטענות. הטענה המרכזית בכתב התביעה הנה שבמועד הארוע "לא היה  לנתבע מס' 1 או למי מחייליו צו כדין האוסר על מעבר הפעילים בציר" (סעיף 8 לכתב התביעה). אלא שלכתב ההגנה צורף בדיוק צו כזה, מתאריך 30.6.05. נטען כי הנתבע 1 וחייליו פעלו כדין בהתאם לצו האלוף.  בישיבת ה - 8.2.06 נדונה שאלה זו, ומר ויסולי הציג צו זהה מבחינת תוכנו, כאשר טען כי הצו שצורף לכתב ההגנה לא פורסם ולא היה בתוקף במועד הארועים נשוא התביעה.  לכאורה נראה שמדובר בשני צוים שונים מבחינת התאריכים, כאשר הצו שצורף לכתב ההגנה, נחתם  ב 30.6.05, ותוקפו עד 3.7.05; ואילו הצו שהציג מר ויסולי נחתם ב 13.7.05 ותוקפו עד 30.7.05. העובדה שהוצא צו מאוחר אינה מפקיעה או שוללת כשלעצמה את תוקף הצו המוקדם. עם זאת בדיון הוסיף מר ויסולי וטען כי מבחינת התובעת, תתכבד הנתבעת ותוכיח אימתי נחתם הצו ומתי פורסם. טענות אלה שונות במהותן מן הטענה העובדתית כי לא היה כלל צו במועד המקרה. וככל שהתכוונה התובעת לטעון כי היה צו, אלא שלא נכנס לתוקף במועד המקרה, הרי שמדובר בפלוגתא שונה, שמן הדין ליתן לה בטוי מפורש וברור בכתבי הטענות, ולו על דרך בקשה לתיקון כתב התביעה, משצורף הצו לכתב ההגנה , או הגשת כתב תשובה. הביטוי "לא היה צו כדין" לא מגדיר לאלו משתי הפלוגתאות העובדתיות הכוונה ומן הראוי היה לחדד הנקודה. האם היה צו אלא שאינו כדין, או שמא לא היה כלל צו במועד המקרה? איזו טענה עובדתית טוענת התובעת ואיזו גרסה על הנתבעים להפריך? אלא שלשאלתי באותה ישיבה הדגיש מר ויסולי כי אין בכוונתו לתקן או להוסיף דבר לכתבי הטענות.

13. שוב - מבלי להידרש לשאלה על מי נטל הראיה והשכנוע ביחס לחוקיות הצו - הרי שיש הבדל בין פלוגתא עובדתית הנוגעת לשאלה האם נחתם בכלל הצו עובר למועד הארועים נשוא התביעה, לבין הפלוגתא האם התקיימו בצו קיים הדרישות  שבלעדיהן- אין לשם תוקפו. כתבי הטענות כמות שהם אינם מאפשרים להתייחס לסיכויי התביעה. לתובעת ניתנה הזדמנות לתקן את הטעון תיקון, וצודק ב"כ הנתבעים כי לא ניצלה אותה. נטל השכנוע בדבר סכויי התובענה הלכאוריים רובץ על התובעת, והפלוגתאות כפי שתוחמו בכתבי הטענות, מקשות להתייחס לסכויי התובענה - כשהמחדל בענין לפתחה של התובעת הוא רובץ.

14. זאת ועוד: אף אם אניח לטובת התובעת כי הצו נחתם לאחר מועד הארוע או כי לא היה תקף, הרי שגם אז, ככל שבוצעה עוולת תקיפה (והתצהיר התומך בבקשה שותק בענין זה) הרי שלכאורה התובעים הנכונים שניזוקו , אם בכלל, הנם הפעילים אישית, ולא התובעת. הטענה כי בנסיבות עומדת לתובעת כעמותה עוולת לשון הרע, הנה מפוקפקת ביותר, במקרה הטוב, כאשר כתב התביעה (ואף התצהיר התומך בבקשה) אינו מבאר כיצד בדיוק הוכפש שמה של התובעת כעמותה, ומדוע עולים האירועים  המתוארים כדי "פרסום" ו"לשון הרע" (כהגדרת הביטויים הנ"ל בחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה - 1965)  כלפי העמותה התובעת דוקא. גם ציון עוולת הרשלנות והפרת חובה חקוקה בכתב התביעה אינו מבאר מהם הנזקים שנגרמו לעמותה, להבדיל מפעיליה כיחידים. גם אם אניח (מבלי להיכנס לשאלה האם ניתן לעשות זאת) כי העמותה הוסמכה ע"י הפעילים לייצגה, הרי שעילת התביעה הנה של כל פעיל ופעיל ככל שזה ניזוק אישית. והתצהיר התומך בבקשת הביטול שותק ביחס לנזק שנגרם לתובעת כעמותה . גם בענין זה אפוא קשה לומר כי התובעת הרימה את נטל השכנוע לגבי סכויי התובענה.

15. זאת ועוד: ככל שהתובעת משוכנעת שיש לה עילת תביעה מבוררת, המזכה אותה בסעד כספי, הרי שדרכה לא נחסמה: יכולה היא להגיש תביעתה מחדש, ולשאת בשיעור ההוצאות שנפסק כתנאי לחידוש, שאיני סבור שהוטל במידה מופרזת. אלא שבענין זה טוענת התובעת שלאור התיקון האחרון בפקודת הנזיקין, תהא היא מנועה מלתבוע את הנתבעים 1 ו 2 בתביעה אישית. ולפיכך משולה החלטת המחיקה להחלטה הדוחה התביעה.

אודה כי הטיעון אינו נהיר לי. לו טענה התובעת והראתה כי סכויי תביעתה, שהנה כזכור תביעה כספית, נפגעו לגופם, ניתן היה להתייחס ברצינות לטענה. אך תכליתו של התיקון מתשס"ה בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] הנה למנוע הגשת תביעות אישיות כנגד עובדי ציבור מחד (בענייננו מי שהנו "עובד המדינה" כהגדרת הביטוי בסעיף 7 המתוקן לפקודת הנזיקין); זאת כדי לא להרתיעם בחיי המעש היומיומיים שלהם מביצוע תפקידם, והכל מבלי שתפגע זכות התביעה עצמה, כאשר בידי המדינה להקים היריבות הישירה מולה (בתנאים מסויימים יכול אף עובד המדינה לעשות כן), מכוח אחריות שלוחית, תוך דחיית התובענה כנגד עובד המדינה מחד, אך תוך כדי נטילת אחריות שלוחית למעשיו ומחדליו מאידך והקמת חזקה שיראו את עובד המדינה כאילו נעשו מעשיו תוך כדי מלוי תפקידו, כך שלא תטען טענה לענין אי קיומה של אחריות שלוחית למדינה לפי סעיפים 13

ו 14 לפקודת הנזיקין: ראה סעיפים 7 עד 7ב לפקודת הנזיקין [נוסח חדש].

ממילא שוגה התובעת בטיעונה כאילו נפגעת זכות הגישה שלה  לערכאות, וככל שיש לה עילת תביעה מבוררת, בידה לברר תביעתה הכספית מבלי שסיכויי התביעה ייפגעו כהוא זה, אף אם לא תוכל בסופו של יום לעמוד תביעה אישית  כנגד הנתבעים  1-2. אין לתובעת כל אינטרס מוגן בדין בקיום ובירור תביעה אישית דוקא כנגד נתבעים 1-2. התביעה האישית אינה אלא כלי דיוני המסייע במימוש הזכאות לסעד הכספי - ככל שישנה זכאות שכזו. תכלית התיקון הנה לייתר התביעה האישית מחד, מבלי לפגוע בזכאות מאידך. התובעת לא הראתה בטיעונה כיצד נפגעים סכויי התביעה שלה לגוף הענין, אף בהינתן חלותו של התיקון מתשס"ה לפקודת הנזיקין. הדוגמא שהיא נזקקת לה רק ממחישה את הפרכה בטיעונה: כאשר מגישים תביעה מספר ימים לפני מועד ההתיישנות והיא נמחקת, אכן אבד הסיכוי לבירור ענייני של התובענה, חרף העובדה כי מדובר בהחלטת מחיקה ולא דחיה. שכן קם המחסום הדיוני של התיישנות ומונע בירור לגופו של עילת התביעה. ואילו כל תכליתו של התיקון המדובר לפקודת הנזיקין הנה בדיוק שלא תפגע זכות הגישה לערכאות והזכות לברר התובענה לגופה, מחד, תוך ייתור התביעה האישית כנגד עובדי ציבור מאידך.

16.  אני דוחה הבקשה.