החלטה בתיק בשא 10152/04

 בפני בקשה לדחיית התובענה על הסף.

הצדדים הסכימו כי החלטת בית המשפט תינתן על סמך הבקשה, תגובת התובעים ותשובת הנתבעת. אדגיש כי התיק הובא בפני בימים אלו ועל כן, ההחלטה ניתנה כעת.

התובעת והוריה הגישו כנגד הנתבעת תביעת נזיקין בעילת רשלנות רפואית. התובעים  ביססו את תביעתם  על חוות דעתו של פרופ' לזר, שקבע בעמוד 2 לחוות דעתו כי:

"מה גורם למחלת הפגות של הרשתית?

המחלה היא חוסר "בשלות" או התפתחות לקויה של רשת כלי הדם של הרשתית שקיימת אצל ילודים שנולדו במשקל נמוך (פחות מ- 1500 גר') ואצל  פגים שנולדו  לפני השבוע  ה- 33 להיריון."

המומחה מטעם התובעים קבע קודם לכן, בעמוד 1 לחוות דעתו כי התובעת נולדה בשבוע ה- 28 ובמשקל נמוך מאוד של 750 גרם, מכאן יש לקבוע כי מצבה של התובעת היה תוצאה לפגות שלה ולמשקלה בעת לידתה ולא לטיפול שקיבלה אצל הנתבעת.

הקביעה הנ"ל משמיטה את הבסיס לטענת התובעת כי מצבה היה פועל יוצא למעשיהם או מחדליהם של עובדי הנתבעת.

עוד נטען על ידי הנתבעת כי המומחה קבע כי :

"במקרה הנדון אין ספק שהילוד היה זקוק למתן חמצן בגלל מצבו הכללי הקשה .... אני רק יכול לקבוע שמהרגע שמחלת ה- rop נתגלתה הרופאים פעלו ללא דופי ונתנו כל טיפול אפשרי על מנת להציל את מאור עיניה".

מהאמור לעיל, לומדת הנתבעת כי מאז גילוי המחלה פעולותיה נתבקשו מאליהן, היו מוצדקות ומקצועיות. ומשזו עמדת המומחה מטעם התובעים, יש לקבוע כי כתב התביעה אינו מגלה עילה ודין תביעתם להידחות על הסף.

התובעים טענו כי בחוות הדעת מטעמם, נקבע כי עודף חמצן גורם להיפרדות הרשתית. סוגיה זו תקבע לאחר שמיעת הראיות והבאת העובדות שבידיעת כל צד, קרי, בפנינו מחלוקת עובדתית.

בנקודה זו נטען בסעיף 6 לכתב התביעה, כי הורי התובעת ראו תגובות התובעת וביקשו להפחית כמות החמצן או להפסיק אספקתו ואף חלק מעובדי הנתבעת הסכימו לבקשתם, שבעקבותיה    דר' איתמר הנמיך את אספקת החמצן מ- 40% ל- 21%, שמשמעותה האספקה הופסקה ועמדה על 0%. דר' עופר הביא מכשיר אחר למדידת החמצן עקב "ירידת מחט השעון", ואז התברר כי התובעת קיבלה מנת חמצן כפולה והעולה על הדרוש והמותר. התובעים טוענים כי כאשר המכשיר הראה על אספקת חמצן בשיעור 0%, היא בפועל קיבלה 80%.

על יסוד האמור לעיל, נתבקש בית המשפט לקבוע כי חוות הדעת עונה על דרישת התקנות וכי כתב התביעה מגלה עילה נגד הנתבעת.

הנתבעת שבה והגישה תשובה לתגובת התובעים וחזרה על טענותיה ביחס לשבוע ולמשקל בו נולדה התובעת.

אכן צודקים התובעים בטענתם כי דחייה או מחיקה על הסף הוא צעד דרסטי ובית המשפט נוקט בו אך ורק במקרים קיצוניים, כי זו המסקנה המתבקשת, גם אם יצא בית המשפט מתוך הנחה כי כל הכתוב בכתב התביעה הוא אמת ויציב.

בסוגיה זו של דחיה על הסף נקבע כבר:-

"הוראות סדר הדין האזרחי מחייבות את בית המשפט לנקוט משנה זהירות טרם שהוא מחליט למחוק תובענה על ספה. סעיף 100(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984, הסמיך את בית המשפט לצוות על מחיקת כתב התביעה, כאשר זה אינו מראה עילת תביעה. בית-המשפט יפעיל את סמכותו על-פי סעיף זה, אך ורק כאשר "ברור ונעלה מכל ספק הוא, שעל יסוד העובדות שטען להן לא יוכל התובע לזכות בסעד שביקש..." (י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (ש' לוין עורך, מהדורה שביעית, 1995), 384). בית-המשפט, בבואו למחוק כתב תביעה מחמת חוסר עילה, ינהג איפוא משנה זהירות, ודי באפשרות קלושה שהתובע יזכה בסעד המבוקש על ידו, כדי שבית-המשפט ימנע ממחיקת התביעה על הסף (ע"א 76/86 פיינשטיין נ' ה.ש. מלונות בע"מ פ"ד מג (3), 124 וראה גם ע"א 3510/99 ולעס נ' אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל, פ"ד נה(5) 826:

עוד נאמר בפסיקה כי: 

" רצונו (של המחוקק) היה שבית המשפט לא יבזבז זמנו לריק ולא יעסוק בטענות שאין בהן ממש, כאשר הוא נכח לדעת שהתובע לא יכול להצליח בתביעתו, נוכח כשלונו בשאלה המשפטית המכרעת". (ע"א 14/61 עזבון מ. אברבנל ואח' נ. מבטחים בע"מ, פד"י טו 1840, 1841)."