החלטה בתיק בש 93627/06

הבקשה שבפני היא להורות על עיכוב ביצוע עונש מאסר  אותו החל המבקש לרצות בתאריך 25.9.06 על פי פסק דינו של בית משפט השלום כפר סבא (כב' השופטת נ. בכור) בת.פ. 1079/03, לפיו הורשע המבקש בביצוע עבירות של מעשה מגונה ואיומים - עבירות על סעיפים  348(ג) ו- 192לחוק העונשין, תשל"ז-1977.

על-פי ניסוחה של הודעת הערעור - ערעורו של המבקש הוא הן כנגד ההרשעה והן כנגד גזר הדין בתיק דנן, כאשר בפועל על פי האמור ע"י המבקש בעת שהעיד בבית המשפט הוא הודה בעבירת האיומים. ראה דבריו:             "אז אני מעצבנות איימתי עליו שאני יהרוג אותו או משהו , או זה" (עמ' 68 שורות 13-12), ועל דבריו אלו חזר הנאשם בפני קצינת המבחן.

לטענת ב"כ המבקש, השאלה המרכזית שעמדה לדיון בתיק דנן היתה שאלת זיהויו של המבקש כאשר ההגנה איננה חולקת על כך שהתקיים ארוע שכלל מעשים מגונים במתלוננת, כמצויין על ידה, אך לטענתה, מעשים אלו לא נעשו על-ידי המבקש.

ב"כ המבקש הדגיש כי העבירה כלפי המתלוננת בוצעה בשעת חשיכה במקום שאיננו מואר בפנס אלא בתאורה סביבתית, המתלוננת הבחינה באדם שנמצא על הגשר ושהתנהגותו היתה מוזרה, אך מאחר והחזיקה תינוק על ידיה, והיתה מלווה בילדיה, מן הסתם לא התמקדה דווקא בו. עוד לדברי הסנגור, מתיאור המתלונת עלה, כי היא היתה עסוקה בהימלטות מזירת העבירה תוך שמירה על ילדיה, ועל כן עסקה פחות בהתבוננות בתוקפה, וזאת בנוסף להסטריה בה היא היתה נתונה במהלך האירוע עצמו, בעת התבוננותה במבצע העבירה שעשה בה מעשים מגונים.

כל הרכיבים הנ"ל הביאו את המתלוננת, כך לדברי ב"כ המבקשת, לזיהוי בלתי נכון, וזאת בנוסף לעובדה, שזיהוי המבקש על ידי המתלוננת היה פרי ביצוע חקירה פרטית של בעלה, ואין לדעת מה ארע ברכבו עובר לזיהוי המבקש על ידי המתלוננת.

עוד הלין ב"כ המבקש על שינוי דעתה של חוקרת הילדים אשר בתחילה קבעה כי ילדיה של המתלוננת  יכולים להעיד בפני בית המשפט (ראה ת/7 ות/13), ולאחר מכן שינתה את דעתה, ולאחר ראיון נוסף עם הילדים, אסרה את עדותו של הקטינה מ' (ראה ת/6), בטענה שהלה לא תוכל לזכור מה שארע לפני שלוש שנים, וכן את עדותו של הקטין ד' בשל התנגדות הוריו.

עוד לטענת ב"כ המבקש, מהמסמך שמסר הקטין ד'-(הודעתו ת/16), ניתן ללמוד כי הוא אמר בתחילה לאביו שהמבקש אשר התקרב לרכבם איננו האיש שביצע המעשים באמו, ולאחר מכן זיהה אותו, והסביר מאוחר יותר כי לא זיהה אותו מייד מאחר וחשש שהמבקש יפגע בהם. האיסור להעיד הילדים פגע, לטענת ההגנה, פגיעה קשה בהגנה של המבקש.

ב"כ המבקש הוסיף וציין כי חל שיהוי בהגשת כתב האישום, והדבר כנראה נובע מספק שהיה למשטרה ולתביעה בעניין אחריות מרשו למעשה.

אקדים ואציין כי שיהוי בהגשת כתב-אישום יכול ויגרם עקב עומס על מדור תביעות של המשטרה או הפרקליטות, ואין בכך כדי ללמד על ספק בזיהוי המבקש.

זאת ועוד, רשאית חוקרת הילדים לאסור על העדת קטין, אם היא סבורה, כפי שנטען במקרה דנן, שהוריו מתנגדים למתן עדותו, ובהיעדר תמיכה עלול להגרם לו נזק.

באשר לענישה, טען ב"כ המבקש, כי טעה בית משפט קמא בכך שהשית על המבקש עונש של מאסר בפועל בהתעלמו מחלוף הזמן הרב מאז ביצוע העבירה ועד להגשת כתב האישום, וכן מהעובדה שהמערער לא עבר עבירות אחרות במהלך אותה תקופה.

עוד לטענת ב"כ המבקש, בית משפט קמא התעלם מהמלצת שירות המבחן שלא להטיל על המבקש עונש של מאסר מאחורי סורג ובריח, אלא עונש של מאסר על תנאי, וזאת בשל הודאתו החלקית והתרשמות שירות המבחן כי התנהלותו בדרך כלל ואורח החיים שהוא מנהל עומדת בפער מהעבירה בה הורשע.

ב"כ המבקש גורס איפוא, כי רבים סיכוייו של מרשו לצאת זכאי בדינו, ועל כן ראוי להשהות את עונש המאסר שהוטל עד לאחר שמיעת הערעור.

ב"כ המשיבה מתנגד לבקשה, ולטענתו אין למבקש סיכוי ממשי בערעורו מאחר שהרשעת המבקש עומדת בעיקרה על עדות המתלוננת אשר נמצאה על ידי בית משפט קמא כעדות מהימנה ותימוכין לעדותה מצוי בעדויות הילדים בפני חוקרת הילדים, בהתנהגותו של המבקש בעת זיהויו על ידי המתלוננת - התנהגות שאינה מתיישבת עם חפות מפשע, ובנגישותו של המבקש למקום ביצוע העבירה באשר יש לו שטח חקלאי לגידול תותים בסמוך לזירת העבירה.

באשר לגזר הדין - טוען ב"כ המשיבה, כי הענישה בת 11 חודשי מאסר למבקש, הינה ענישה הולמת בנסיבות ביצוע העבירה, וזאת על אף חלוף הזמן, כשלנאשם עבר פלילי הכולל עבירה של מתן הודעות סותרות. 

מעדותה של המתלוננת עולה כי היא הבחינה בתוקפה כשהוא הלך אחריה, וגם כאשר הלך לפניה (ראה: פרוטוקול עמ' 23 שורה 9), היא אף ראתה אותו כשהוא נשען על הגשר בדרך לקלנסוואה. המתלוננת נתנה תיאור של  המבקש עפ"י  מבנה גוף, אורך שיער, פירטי לבוש, ותיאורה בבית המשפט מתיישב עם דבריה כפי שנמסרו לעד הראשון שראה אותה מיד לאחר האירוע - העד איברהים ויאיה, וקיימת גם הלימה גם עם דברים שמסרה לבעלה אודות תוקפה.

זאת ועוד, המתלוננת התבקשה לזהות אדם אחר יום לאחר האירוע, וציינה באופן חד-משמעי כי לא מדובר בתוקפה, יחד עם זאת המבקש לא זוהה בזיהוי ספונטני על-ידי המתלוננת, שכן היא הובלה ע"י בעלה למקום בו שהה המבקש, לאחר שבנה זיהה קודם לכן את המבקש כמי שתקף את אמו. בעת הזיהוי לא היו עם המבקש אנשים נוספים, והמתלוננת כשזיהתה את המבקש כבר היתה מודעת לכך שהוא זוהה קודם לכן על ידי בנה, ויש בכך כדי להשפיע על זיהויה.

להזכירנו, שהמתלוננת הסבירה כי זיהתה את המבקש על פי תווי פניו, ועל פי אופן הליכתו (שם, עמ' 25 שורות 24-25).

בית משפט קמא היה מודע לכך, ובכל זאת התרשם ממהימנות הזיהוי על ידי המבקשת.