החלטה בתיק בש 919/06

ושוב עומדת על המדוכה שאלה משפטית לא פשוטה הנוגעת להתנגשות בין זכויות חוקתיות ומציאת האיזון הראוי והמידתי ביניהן. לא אפריז אם אומר, שעל כפות המאזנים מונחים אינטרסים כבדי משקל ובעלי חשיבות ציבורית מן המעלה הראשונה - חופש הביטוי בהיבט של שמירה על החיסיון העיתונאי וקידומה של חקירה בחשד לעבירות חמורות. לשם הבהרת הדברים ופשוטם מן הראוי להקדים בהצגת עובדות הרקע.

מזה חודשים מנהלת משטרת ישראל חקירה בפרשה מורכבת ומסועפת, רבת היקף מבחינת מעורבים וגורמים, שעניינה פיתוח תוכנת "ריגול" באמצעותה נעשתה חדירה לחומרי מחשב, וביצוע עבירות על חוק הגנת הפרטיות והאזנות סתר, בה מילאו המבקשים 3, על פי החשד, את התפקיד הראשי והדומיננטי (להלן: גם "בני הזוג"). בשל אופייה זכתה הפרשה הנחקרת לכינוי "הסוס הטרויאני".

ביום 22.1.06 הוגשה לבית המשפט זה בקשה להמצאת מסמכים, שעניינם חומר גלם המתועד על קלטת אודיו של ראיון טלפוני אותו ערכה מבקשת 2 עם בני הזוג כהכנה לתוכנית "עובדה" של מבקשת 1, שעסקה בהיבטים שונים של מעורבותם בפרשה זו (להלן: "החפץ").

לאחר שהשתכנעתי בקיומו של בסיס סביר לחשדות נגד מבקשים 3, ונחה דעתי כי החפץ מצוי בידי המבקשים 1 ו-2 והוא רלבנטי ונחוץ לחקירה, הוריתי להמציאו לידי המשיבה (להלן: "הצו השיפוטי").

הבקשה בפני הינה לביטול הצו השיפוטי מחמת קיומו של "חיסיון עיתונאי" החל על המידע האגור בחפץ.

שתי טענות מעין "מקדמיות".

בטרם אדון בסוגיה העומדת במוקד המחלוקת ראוי להסיר מן הדרך שתי אבני נגף שהציבו ב"כ המבקשים כחוסמות את סמכותו של בית משפט זה ליתן את הצו השיפוטי. במהות מדובר בשתי טענות מעין "מקדמיות", שתכליתן להשיג על עצם סמכותו של בית משפט זה לצוות כאמור. שתי הטענות, יש לומר, מעניינות ושובות לב על פניהן, אך דינן להידחות על הסף.

הראשונה, מבקשת לעטות על הראיון הטלפוני הכלוא בתוך הקלטת, היא החפץ, נשוא הצו, לבוש של "האזנת סתר" למפרע. הווה אומר, כניסיון בדיעבד לקבל צו להאזנת סתר לשיחה בין שני צדדים שאינם מסכימים שתוכן שיחתם יישמע לאחרים זולתם.

האומנם בפנינו "האזנת סתר" במשתמע  ובדיעבד, אם לאו?

סעיף ההגדרות של חוק האזנת סתר, התשל"ט 1979 (להלן: "חוק האזנת סתר")  מגדיר "האזנת סתר" כשיחה הנקלטת סימולטאנית על ידי המאזין בעת קיומה בפועל, קרי, בזמן הווה, כמתבקש מלשון המחוקק:

"האזנה" - האזנה לשיחת הזולת, קליטה או העתקה של שיחת הזולת, והכול באמצעות מכשיר.

"האזנת סתר" - האזנה ללא הסכמה של אף אחד מבעלי השיחה.

נוסח הסעיף הנוקט לשון הווה, ולא עבר או עתיד, מלמד כי האזנה לשיחה הינה מעשה המתקיים בו זמנית עם ביצוע השיחה.

זו גם הפרשנות שניתנה למושג על ידי בית המשפט. בפסיקה נקבע כי תיעוד שיחה שנתפס כחפץ על ידי רשות חוקרת או כל גורם אחר, אינו עונה על הגדרת המחוקק ואינו בבחינת "האזנת סתר" במשמעות החוק.

לשם הדגמה יוצגו שני מקרים. בב"ש ,90868/00 חב' נטוויז'ן נ' צבא ההגנה לישראל, תק-מח 2000(2),57734, המתייחס לתיעוד, ציטוט וחדירה לשיחות אינטרנט והודעות דואר אלקטרוני, הבחין בית המשפט בין ציטוט לאינפורמציה תוך כדי העברתה ושיגורה באמצעות האזנה לקווי טלפון, לבין חדירה למחשב שבתוכו אוחסנה כדואר אלקטרוני. בעוד שאיסור לצותת לאינפורמציה בזמן העברתה, בין באוזן אנושית ובין בהקלטה הנעשית סימולטאנית להעברה (וזאת על פי הוראות חוק האזנת סתר), הרי שחדירה לחומר הנמצא במחשב אינה מקיימת הגדרה זו, והינה אסורה אך לפי הוראות חוק המחשבים. בפרשת האחים בדיר, העוסק, בין היתר, בחדירה שלא כדין לתא קולי של אחר והאזנה להודעותיו לשם איסוף מידע, קבעה כב' השופטת רוטלוי, בת"פ (ת"א-יפו) 40250/99 מ"י נ' מונדיר בן קאסם בדיר, כי יש במעשים אלו כדי להקים את יסודות עבירת האזנת הסתר. בית המשפט העליון הפך קביעה זו, ובע"פ 10343/01 מונדיר בדיר נ' מ"י, דינים עליון, כרך סד 587, כמתבקש מזיכוי המערער מן האישומים הנוגעים להאזנת סתר, לפי הודעת ב"כ המדינה, שביסוד עמדתה מונח טיעון הנוגע להאזנת סתר בתא קולי. מכך משתמע, על אף שלא מפורשות, כי המדינה הכירה בכך שאין מעשי הנאשם מהווים האזנת סתר, וחזרה בה מעמדתה במחוזי.

לשון אחר, מישור הזמן מבחינת מועד ההאזנה לשיחה הוא מהותי לצורך הגדרתה כנכנסת לגדר המושג "האזנת סתר". לא הרי בקשה מראש לקבלת צו האזנת סתר לשיחה העתידה להתקיים כבקשה בדיעבד להאזין לשיחה שהוקלטה. אמור מעתה, הכסות של "האזנת סתר" שמבקשים להלביש על השיחה, נשוא דיוננו, הינו מלאכותי ומאולץ ואינו עולה בקנה אחד עם פרשנות החוק.

סבורני, כי מסגרת ההתקשרויות בין הצדדים לא תוכל להיכנס בהגדרת "האזנת סתר", אלא, לטעמי, הדברים שנמסרו מפי המבקשים למערכת התוכנית, בכל הקשור למעורבותם בחשדות העומדים נגדם, הינם בבחינת "אמרת חוץ של חשוד", אשר נמסרה שלא בפני איש מרות. בספרו "על הראיות" (חלק ראשון, עמ' 11) מבאר כב' השופט קדמי, כי אמרה/ הודיה, יכול שתימסר בפני מי שאיננו איש מרות, כלומר, כל אדם, יהא מעמדו ותהא זיקתו כלפי הנאשם אשר יהיו.

"ויודגש, "כל אדם" בהקשר זה- פשוטו כמשמעו: כך נתקבלה הודיה שנמסרה אגב מפגש בין המודה ובין עיתונאים במסיבת עיתונאים, כך נתקבלה הודיה שנעשתה ע"י המודה בשיחה עם עורך דינו במסדרון בית המשפט הפתוח לציבור, וכך נתקבלה הודיה בפני מדובב ובפני אשת הקורבן, אהובת החשוד...".

השנייה, לקוחה מדיני המשפט הבין-לאומי הפרטי. להשקפת ב"כ המבקשים, הואיל והשיחה או חלקה קוימה בחו"ל, מחוץ לגבולות ישראל, חל עליה הדין של המדינה בה קוימה, ולכן אין בעובדה שתוצר השיחה- הקלטת (החפץ) מצוי בישראל כדי להכשיר את תפיסתו מכוח הדין הישראלי. סבורני, כי הפרשנות המוצעת על ידי ב"כ המבקשים אינה עולה בקנה אחד עם לשון החוק ואף לא עם הרציונאל העומד בבסיסו.