החלטה בתיק בש 6901/06

א. רקע

בקשות לקבלת חומר חקירה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נח], תשמ"ב-1982, שהוגשו על ידי ב"כ המשיבים, במסגרת דיון בשאלת מעצרם של המשיבים עד תום ההליכים המשפטיים כנגדם. המדובר בבקשות המשך לבקשות קודמות שהחלו להיות נדונות, בפני עמיתי כב' השופטים אקסלרד וגדעון.

כתבי האישום נשוא בקשות אלה שהדיון בהן אוחד לבקשת הצדדים, מייחסים לכל אחד מהנאשמים שני אישומים של סחר בסם מסוכן מסוג הרואין (ב"ש 6901/06) ומסוג קוקאין (ב"ש 6906/06), בשתי הזדמנויות שונות, עבירות לפי סעיף 13+19א לפקודת הסמים המסוכנים [נח], תשל"ג-1973.

ב. מהלך התיק וטיעוני הצדדים

במהלך דיון שהתקיים בפני כב' השופט אקסלרד, ביום 2.8.06, העלה ב"כ המשיבים בע"פ טענה, לפיה אין בתיק רשימת חומר החקירה כנדרש. בעקבות האמור הוגשה על ידו למחרת גם בקשה בכתב, שבה פורטה בין היתר דרישתו לקבלת תיק הפעלת הסוכן.  בתגובה לבקשה, המציאה  המבקשת  רשימת חומר חקירה הקיים לדבריה בתיק ההפעלה של הסוכן. חלק מחומר זה מסומן כ"חסוי" ולגביו נתבקשה, כך נטען, תעודת חסיון. עוד הצהירה המבקשת בתגובתה כי חומר זה הינו החומר היחיד שנרשם ונאסף על ידה בתיק וכי הוא מתויק בתיק ההפעלה. יתר החומר "הרגיל" כהגדרתה, נמסר על ידה לב"כ המשיבים (סעיף 3  ו - 4 לתגובתה מיום 7.8.06).

בעקבות האמור התקיים דיון בפני כב' השופט גדעון, במהלכו המשיך וטען ב"כ המשיבים, כי הרשימה חסרה ואין בה פירוט של כל המסמכים, הן באשר למסמך הקרוי "מפתח התיק" והן באשר לרשימה המתייחסת לתיק ההפעלה של הסוכן.  במהלך הדיון האמור הצהיר ב"כ המבקשת, כי קיים חומר חסוי וכי ימציא בתוך 48 שעות רשימות מלאות ומסודרות של כל המסמכים, כאשר לגבי כל מסמך שהתביעה מבקשת שלא להעמיד לעיון ההגנה, תכתב הסיבה לכך. כך אכן נקבע על ידי כב' השופט גדעון אשר הורה על העברת רשימה מלאה של כל חומר החקירה שנאסף.

בשלב זה הועבר התיק לטיפולי, זאת בעקבות בקשה מחודשת שהוגשה על ידי ב"כ המשיבים ביום 13.8.06, ולפיה מתבקש בית המשפט להורות על העברת חומר החקירה כולו, שכן לא שפורט בצילו של איזה סוג חסיון הוא חוסה ובשל העדרה של תעודת חסיון כלל.

בדיון שהתנהל בפני חזר ב"כ המשיבים על טענותיו והרחיב בהן ארוכות, כי המדובר בסוכן שהוא עצמו עבריין, שאף עשה שימוש בסם במהלך הפעלתו. הוא הציג אוסף מסמכים נוספים שהועברו לו על ידי המבקשת לאחר סיום הדיון ולאחר שהוצהר על ידי ב"כ המדינה - רל"ת, כי כל החומר הועבר לידי ההגנה. כמו כן נמסרו שני מפתחות תיק, המלמדים לדבריו כי קיימים מסמכים רבים נוספים ורשימת החומר אינה מעודכנת. עוד הצביע על סתירות כביכול בתוך רשימת חומר החקירה עצמו (למשל עדות נקיון מול חסיונה של עדות נקיון, חסיונו של דו"ח פסיכולוגי - דבר המנוגד לעמדת הפסיקה וכו'). עוד טען כי המדינה אינה מקיימת את החלטת בית המשפט בכך שאינה מוסרת את מועד הוצאת תעודת החסיון, ועל כן מנוע הוא מלטעון טיעונים כלשהם בעניין הראיות, בהעדרו של חומר החקירה.

ב"כ המדינה טען כי על פי ההלכה הפסוקה, מספקת רשימת חומר החקירה המצוי בתיק, היינו מפתח התיק.לגופו של עניין טען כי נמסר לו על ידי עמיתו מלשכת התביעות, כי נתבקשה תעודת חסיון ואולם אין לו אסמכתא על כך בתיק. המדובר לדבריו בתיק בו פוצח מבצע של מספר סוכנים ונעצרו עשרות חשודים, ובמסגרת זו הוגשו בקשות מעצר וכתבי אישום ולא ניתן היה לקבל את תעודת החסיון מהשר. כל חומר החקירה המצוי בידי המשיבה הועמד לעיון ההגנה, למעט החומר עליו מתבקשת תעודת החסיון. לעניין זה ציין, כי פרוטוקול הדיון מיום 8.8.06 אינו משקף נכוחה את כוונת התביעה באומרה כי ימסר מועד הוצאת תעודת חסיון (עמ' 2 לפרוטוקול מאותו מועד), וכי ברור הוא כי הדבר אינו בסמכות התביעה אלא השר הממונה. כוונת הדברים היתה כי הנושא יבדק.

ג.  דיון

המונח "חומר חקירה" הורחב ע"י הפסיקה, על דרך הרצון להגן על זכות היסוד של הנאשם, לפרוס הגנתו בצורה הטובה ביותר, כך נאמר בע"פ 4765/98 נידאל אבו סעדה נ' מדינת ישראל, תק-על 99(1), 1380 וכן בבג"צ 233/85 עלי אל הוזייל ואח' נ' משטרת ישראל ואח', פ"ד לט(4), 124 המדבר על פרשנות מרחיבה ל"חומר חקירה" בשילוב עם גישת הרלוונטיות, המהווה את בסיסו של עקרון הזכות לגילוי מסמכים במשפט הפלילי והקובע כי - "גם ראיות השייכות באופן הגיוני לפריפריה של האישום במשמע." (ר' לעניין זה גם ע"פ 4977/92 ג'ברין נ' מדינת ישראל פ"ד מ"ז (2) 690, רע"פ 4953/06 צדוק נ' מדינת ישראל  (החלטה מיום 17.7.06 טרם פורסמה).

מידת התועלת העשויה לצמוח לנאשם מקבלת חומר זה או אחר, הינה אמת מידה ראויה לשאלת רלוונטיות החומר. רעיון זה, מופיע גם בע"פ 173/88 מרדכי אסרף נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(1), 785 בנוגע למהימנותו של עד, כעניין מרכזי לצורך ביסוס הגנתו של נאשם.

אמנם, הרחיב ב"ש 838/84 מנחם ליבני ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3), 729 את יריעת חובת הגילוי, כלפי כמעט כל מסמך שיש לו רלוונטיות, לאור אופי התפתחותו של ההליך הפלילי, והסיכוי שראיה שנראית שולית, יכולה לתפוס בהמשך ההליך מקום מרכזי בקו ההגנה של הנאשם, ואולם ברור, כי אין המשמעות בעניין זה, שכל חומר המצוי בידי התביעה, נופל בגדר הרלוונטיות. כך נקבע בבג"צ 1885/91 אלי צוברי נ' פרקליטות מחוז תל-אביב ואח', פ"ד מה(3), 630 בו צומצמה חובת התביעה לגילוי מסמכים, לאור העיקרון האמור לעיל - כל חומר חקירה רלוונטי, ולא כל חומר חקירה המצוי בידי התביעה - "אך לגבי כל חומר אחר, שהוא לעתים רב ביותר, העשוי למשל להימצא בתיקי ה"מאגר המודיעיני" של המשטרה, ההחלטה מסורה בידי נציג המדינה..."

לאור כל האמור, הרי שהמבחן להורות למשיבה להעמיד לעיונו של המבקש חומר חקירה, הינו מבחן הרלוונטיות, לאור הפוטנציאל הראייתי להגנתו, ובייחוד לאור הגישה המרחיבה הנוהגת כיום בעניין זה. באינטרס זה, יש לאזן במידת הפגיעה הנדרשת בסוכן הסמוי, בחומר המודיעיני ובנזק שיגרם מחשיפתו ועוד.

באשר לתעודת החסיון, הרי שנדמה לי כי לא יכולה להיות מחלוקת, כי מן הדין שתמצא כזו בתיק החקירה עם הגשת כתב האישום, או בסמוך מאד לאחר מכן. בבש"פ 7554/00 ואיל הירבאווי נ' מדינת ישראל  (לא פורסם), נידון מקרה דומה לענייננו, ע"י כב' השופט חשין. דמיונו של המקרה נעוץ בכך כי כמו בענייננו - גם שם, טענה המדינה, כי הבקשה לתעודת חסיון מונחת על שולחנו של השר וצפויה להחתם בהקדם. באותו עניין הדגיש כב' השופט חשין כי:

"תשובתה של המדינה אינה מקובלת עליי. אמרנו לא אחת ולא שתיים כי תעודת חיסיון מן הדין שתמצא את מקומה בתיק המשטרה עם הגשתו של כתב-אישום לבית-המשפט, ולמצער, מייד בסמוך לאחר מכן... אמרתי במקום אחד ואחזור על כך שוב:ב אפשר ויש צורך בזיכויו של נאשם מאשמה או בשחרורו של עצור ממעצר, עד שהאחראים ידעו מה אחריות המוטלת עליהם; והסדר יבוא על הארץ" .

יחד עם זאת, לא מצא בית המשפט העליון לנכון להורות על שחרור הנאשם שם, זאת תוך איזון המחדל מול הסיכון הנשקף מן הנאשם.  גם בענייננו, נראה לי בכל הכבוד הראוי, כי העדרה של תעודת החסיון הוא בבחינת מחדל שאין לו מקום. הואיל ולא נמסר לידי חומר החקירה עצמו, הרי שאין בידי בשלב זה לקבוע, אם קיימת או לא קיימת הצדקה לחשיפת חומר הראיות לידי ההגנה. נוכח העובדה שב"כ המדינה ביקש בסיום דבריו ארכה לקבלת תעודת החסיון מחד, ואילו ב"כ המשיבים לא ביקש אלא לקבל את תעודת החסיון או להעביר החומר לידיו, והואיל וכבר חלף כחודש ימים מעת שהוגש כתב האישום, הנני מורה לב"כ המדינה לערוך בירור מיידי באשר לתקלה הנוגעת לאי הימצאותה של תעודת החסיון, ולהודיע לסניגור בתוך שבוע ימים מהיום, האם בידיו תעודת חסיון חתומה אם לאו, תוך שידאג להעביר עותק הימנה גם לסניגור.  ככל שלא יתוקן המחדל האמור עד אותו מועד, יהיה רשאי הסניגור להגיש בקשה מתאימה, בעקבותיה אעיין בחומר ואתן החלטתי בהתאם, תוך שאתייחס, ככל הנדרש,  לטענותיו הפרטניות, באשר לכל מסמך ומסמך.

המזכירות תעביר עותק החלטתי בדחיפות לב"כ הצדדים.

ניתנה היום י' באלול, תשס"ו (3 בספטמבר 2006) בהעדר הצדדים.