החלטה בתיק בש 5142/08

רקע

1.      בפניי ערר על החלטת בית משפט השלום (כב' סגן הנשיא י' שמעוני), בתיק ב"ש 14973/08, מיום 3.9.08, לפיה נקבע כי אין מתקיימת עילת מעצר ביחס לאישומים המיוחסים למשיב, למעט האישומים 11 ו-14. לפיכך הורה בית המשפט על שחרורו של המשיב בתנאים של מעצר בית מלא לתקופה של 60 יום מיום מתן ההחלטה, וכן הורה על חתימה על התחייבות עצמית וערבות צד ג' בסכום של 20,000 ש"ח כל אחד.

2.      הערר הוא מטעם משטרת ישראל, ובפיה טענה עקרונית המבקשת הכרעה. על פי הטענה, האישומים המיוחסים למשיב, 15 במספר (ועוד שניים לגביהם אין מחלוקת כי הם מקימים עילת מעצר), ועניינם במכירת טבליות שונות המכילות חומרים מסוכנים, שלא הוכרזו כסמים על פי פקודת הסמים המסוכנים, מהווים עבירה לפי סעיף 338(8) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, וכי עבירה זו, בנסיבותיה, מקימה עילת מעצר.

3.      אין חולק, כי המשיב הוא הבעלים של "פיצוציה" ברח' בן סירא בירושלים, וכי הוא נוהג למכור במקום, בעצמו ועל ידי אחרים מטעמו, טבליות שונות, אותן הוא נוהג לרכוש מאנשים בלתי מזוהים. הוא אף מחזיק במקום מלאי של טבליות כאלה, לשם מכירתן, לכל החפץ בכך. לטענת המשטרה, המדובר בחומרים מסוכנים לאדם המשתמש בהן, וכי טבליות אלה נועדו לשימוש על דרך של בליעה. בתחילה, נהג המשיב למכור טבליות שבהן חומר הקרוי N-ethny-cathinone. לאחר שחומר זה הוכלל בפקודת הסמים המסוכנים, החל הנאשם למכור טבליות ובהן חומרים מסוג Flourometaphetamine ו- Flourometacatinon. בחלק הכללי לכתב האישום שהוגש נגדו, נטען על ידי העוררת, כי המשיב "מקדים" את פקודת הסמים ו"מאתגר" את המחוקק, במרוץ אחר מכירת חומרים מסוכנים לציבור. עוד טוענת העוררת בחלק הכללי לכתב האישום, כי כל החומרים שהיו בטבליות אותן מכר המשיב עלולים לגרום להשפעות בריאותיות קשות, וכי מכירתן לכל דכפין נעשתה באופן רשלני ובלתי זהיר, שיש בו לגרום חבלה למשתמש בהן. בהמשך, מפרט כתב האישום שורה של אישומים ספציפיים, המתארים אירועים שונים של מכירות ושל החזקה בטבליות מן הסוגים המתוארים לעיל.

4.      עניינו של המשיב הובא לראשונה בפני בית משפט השלום, בב"ש 14205/08, אשר נדון בפני כב' השופט א' דראל, ביום 7.8.08. העוררת בקשה כי המשיב ייעצר מכוח הוראת סעיף 17(ד') לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), תשנ"ו-1996, ועל יסוד הצהרת תובע כי בכוונת המבקשת להגיש נגדו כתב אישום בעבירה לפי סעיף 338 (8) לחוק העונשין. בפני בית המשפט הוצגה תעודת עובד ציבור, ערוכה בידי מנהל היחידה למאבק בפשע פרמצבטי באגף הרוקחות, במשרד הבריאות. על פי התעודה, החומר המצוי בטבליות הינו חומר מסוכן. בין השפעותיו השליליות שפורטו בחוות הדעת, המדובר בחומר היכול לגרום לחרדה, לעוויתות, אשליות, כאבי ראש, נדודי שינה, הפרעות בקצב הלב, התכווצות שרירים, פרנויה, אי שקט ופחדים, ובנוסף עלולות להיות לו השפעות קרדיוווסקולאריות ונוירולוגיות קשות. כבר בדיון זה חלק המשיב על הטענה שביצע עבירה. על פי טענתו, אין המדובר בסם מסוכן, שכן אין חולק כי החומר לא הוכלל בפקודת הסמים המסוכנים.

5.      כב' השופט דראל בא לידי מסקנה, כי ככל שמבקשת המשטרה למנוע את מכירת הטבליות הללו, הרי שבידיה ובידי הרשות המקומית סמכויות שונות, אשר באמצעותן ניתן להביא לסגירת העסק או להתניית פתיחתו בהימנעות ממכירת החומרים הללו, ככל שתמצא המשטרה לנכון לפעול. בכל הנוגע לשאלה האם נעברה עבירה פלילית, סבר כב' השופט דראל כי הגם שעל פני הדברים המדובר בחומרים מסוכנים, הרי השאלה האם מכירתם נעשית "בדרך רשלנית או נמהרת שיש בה כדי לסכן חיי אדם או לגרום להם חבלה" היא שאלה נכבדה. כב' השופט דראל הביע דעתו, כי לנוכח עקרון החוקיות, ספק בעיניו אם התשתית שהוצגה בפניו מספיקה לשם הרשעת המשיב בעבירה, והאם הפרשנות לה טוענת המשטרה היא הפרשנות אותה יש לקבל בנסיבות מקרה זה. לפיכך, דחה את בקשת המשטרה לעצור את המשיב וקבע כי אין עילת מעצר כלפיו.

6.      על החלטה זו לא הוגש ערר, וההסבר שניתן לכך הוא שהמדובר בטעות. ביני לביני, נתווספו אישומים נוספים, בעקבות פעילות שניהלה המשטרה סביב עסקו של המשיב. משהתברר כי הוא ממשיך למכור את הטבליות האמורות, שבה המשטרה ועצרה אותו, והביאה אותו בפני שופט, על מנת שייעצר עד לתום ההליכים בת.פ. 5296/08 של בית משפט השלום בירושלים, על יסוד כתב האישום אשר בינתיים הוגש נגדו. בקשה זו נדונה בפני כב' סגן הנשיא י' שמעוני ונדחתה, ומכאן הערר שלפניי.

7.      משהוגש הערר והתקיים בו דיון ראשוני ודחוף (שכן בית משפט קמא עיכב את ביצוע החלטתו בשעתיים), הבאתי את הצדדים לידי הסכמה כי המשיב ישוחרר בתנאים אותם קבע בית משפט קמא, שכן בין אם מתקיימת עילת מעצר ובין אם לאו, לא מצאתי שיש הצדקה להורות על מעצרו עד לתום ההליכים, בכל מקרה. הוסכם כי הדיון העקרוני ייערך במועד אחר, ובמסגרתו יטענו הצדדים את טענותיהם לגופו של עניין.

טענות העוררת

8.      ההבדל בין פקודת הסמים לבין העבירה לפי חוק העונשין נעוץ בשאלת הלגיטימיות של עצם ההחזקה, להבדיל ממכירה. בעוד שסם שהוכרז ככזה לפי פקודת הסמים אסור הן בהחזקה והן במכירה, הרי שחומר מסוכן שלא הוכרז, אין החזקתו כשלעצמה מהווה עבירה, אולם מכירתו תהווה עבירה בתנאים הקבועים בהוראת סעיף 338(8) לחוק העונשין.

9.      ב"כ העוררת עמד על הקושי לפיו אין פקודת הסמים מצליחה להדביק את השינויים הכימיים הנערכים בשוק על מנת להוציא חומר מסוים מתחולת הפקודה, בדרך של הפיכתו לנגזרת שאינה מנויה בתוספת לפקודה.

10.  אשר לעילת המעצר, לטענת העוררת, המשיב מוכר חומרים מסוכנים, העלולים להשפיע קשות על בריאותם של המשתמשים בהם. הודעותיו במשטרה הלכו והתפתחו. בתחילה טען כי לא ידע כלל מה הוא מוכר, אחר כך טען כי הוא יודע שהחומר עושה "היי", ואמר כי הוא מקפיד שלא למכור לקטינים, וכי הוא אומר להם שלא ינסו כלל. כך הודה כי הוא יודע שהקונים בולעים את הטבליות. לטענת העוררת, דברי המשיב לפיהם הוא כותב אזהרה על גבי החפיסה, וכי החומר משמש להבערת קטורת, הם בבחינת היתממות. בנוסף עמד ב"כ העוררת על כך שהמשיב אינו קונה את החומרים מספק מסודר, ואין לדעת מה יש בתוך החומר.

טענות המשיב

11.  לטענת המשיב, מכירתם של החומרים הנדונים אינה אסורה, כפי שמכירת אלכוהול וסיגריות אינה אסורה, וכפי שחומרי ניקוי דוגמת אקונומיקה אינם אסורים במכירתם. המשיב מוכר בחנותו חומרים המיועדים לעישון, כמו מבערי שמנים וקטורות. הצורה בה נמכרים החומרים הללו, צורת קפסולה, אינה מעידה כשלעצמה שהם מיועדים לבליעה, וצורה זו משמשת גם להבערת קטורת לשם הרחה. עוד הצביע המשיב על כך שאין בחוות הדעת שהוגשו מטעם העוררת כדי ללמד על הכמות ההופכת את החומר למסוכן, וכן אין התייחסות לכמות החומר המסוכן שנמצאה בפועל בטבליות שמכר המשיב. 

12.  עוד לטענת המשיב, אין בחוות הדעת קביעה מוכחת כי החומרים אכן עלולים לגרום לסכנות אותם היא מפרטת, והניסוח הינו ניסוח זהיר "יש לצפות כי יקרה כך וכך". קביעה כזו אינה מספיקה לשם הרשעה בעבירה לפי סעיף 338(8) לחוק העונשין, ולא הובאה כל ראיה על אדם שנפגע כתוצאה מן השימוש בחומרים הללו.

13.  המשיב מציין על החפיסות כי אין לבלוע את הקפסולות, וזאת לאחר שנעשתה אליו פנייה מן המשטרה.

14.  עמדת העוררת, כך טען המשיב, סותרת את עקרון החוקיות. המחוקק קבע רשימה של מאות חומרים המהווים סם מסוכן לפי פקודת הסמים, ויכול היה לכלול ברשימה זו גם את החומרים שמוכר המשיב, או לקבוע כלל שהחומרים המנויים בתוספת לפקודה כוללים גם את נגזרותיהם. משנמנע המחוקק מלעשות כן, אין הוא יכול להתגולל על המשיב על ידי יצירת איסור בדרך עקיפה זו.

15.  על עילת המעצר אמר המשיב, כי במשך למעלה משנה מנהלת עימו המשטרה "דיאלוג אינטליגנטי", כלשונו, ובנסיבות אלה אין לומר כי לפתע הפכה התנהלותו לכזו המקימה עילת מעצר. עובדה היא שגם כב' השופט דראל מסופק אם יש עבירה בהתנהגותו של המשיב, ממילא אין ניתן לדבר על עילת מעצר.

דיון והכרעה