החלטה בתיק בש 5029/05

1.      ערר על החלטת בית משפט השלום בירושלים (כבוד השופטת אגמון - גונן) בתיק מ' 111200/05, לשחרר את המשיבים ממעצרם ללא תנאי שחרור, מפאת חוסר סמכות של בית משפט ישראלי לדון במעצרם.

רקע עובדתי וטענות הצדדים

2.      ביום 6.10.05 עצרה המשטרה את המשיבים לאחר שנכנסו לתחום העיר יריחו, אשר הוכרזה כשטח סגור על פי צו שהוצא על ידי מפקד כוחות צה"ל ביום 3.10.00, בהתאם לסמכותו הקבועה בסעיף 90 לצו בדבר הוראות בטחון (יהודה ושומרון) (מס' 378) התש"ל - 1970  (להלן: "הצו"). המשיבים נעצרו בחשד לעבירה על תקנה 125 לתקנות ההגנה (שעת חירום) 1945 (להלן: "תקנות ההגנה"), האוסרת כניסה לשטח סגור. בסיום חקירתם הובאו המשיבים אל בית משפט קמא, שם ביקשה המשטרה את שחרורם בתנאים ובהם, בין היתר, צו הרחקה מאזור יריחו ובקעת הירדן. בית משפט קמא החליט לשחרר את המשיבים ללא כל תנאי, בהיעדר סמכות בית משפט אזרחי לדון בבקשה.

בין הצדדים אין מחלוקת עובדתית, והשאלה השנויה במחלוקת הינה משפטית גרידא והיא נוגעת לסמכותו של בית משפט אזרחי ישראלי, לדון בעבירה על סעיף 90 לצו בדבר הוראות בטחון.

בית משפט קמא קבע, כי על מנת שלבית משפט ישראלי תהיה סמכות לדון אדם שנכנס לשטח שהוכרז כשטח מסוגר על פי הצו בדבר הוראות בטחון, אין די לעמוד בתנאי תקנה 125 ויש צורך לעמוד גם בתנאי סעיף 2(א) לחוק להארכת תוקפן של תקנות שעת חירום (יהודה והשומרון וחבל עזה - שיפוט בעבירות ועזרה משפטית), תשכ"ז - 1967 (להלן: "חוק להארכת תוקפן של תקנות שעת חירום"), הקובעות את סמכות בית משפט בישראל לדון ישראלים על עבירות שבוצעו באזור. היות והעבירה של כניסה לשטח סגור הינה הפרת צו אלוף, זו עבירה הנעברת רק באזור, היות ורק שם חל צו האלוף, ומשכך אין מתקיים התנאי הקבוע בסעיף 2(א) הנ"ל לפיו על המעשה להוות עבירה בתחום השיפוט של בתי המשפט בישראל. לגישת בית משפט קמא, המידע על הסכנות האורבות לאזרחים ישראלים הנכנסים לאזור נמצא בידי כוחות הביטחון, ולכן ראוי שבית משפט צבאי, האמון על השיקולים הביטחוניים, ידון בעניין. באשר לשאלת סמכות בית המשפט לדון במעצר, הרי שהן תקנות ההגנה והן הצו הם חקיקה ראשית, ומשנקבעו בהם הוראות מיוחדות לעניין מעצר, אין תחולה לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), תשנ"ו-1996, והסמכות לדון בשחרור בערובה בנוגע לעבירה שבסמכות עניינית של בית משפט צבאי, גם היא שאלה שעל בית המשפט הצבאי לדון בה.

3.      לטענת העוררת, טעה בית משפט קמא, בקובעו כי העבירה היא עבירה על צו אלוף ומשכך אין היא חלה בישראל. העבירה שיוחסה למשיבים לא היתה הפרת צו אלוף אלא כניסה לשטח סגור-  עבירה לפי תקנה 125 לתקנות ההגנה. כן טעה בית משפט בקביעה כי העבירה מבוססת על שיקול בטחוני, ומשכך יכולה היא להידון רק בבית משפט צבאי. עבירת כניסה לשטחים סגורים, אינה בהכרח עבירה בעלת סממן בטחוני בלבד, אלא היא גם עבירה הנובעת מהפרת הסדר הציבורי אשר ניתן לראותה כפעילות פלילית אזרחית שיש מקום לדון בה גם בבית משפט ישראלי, ומכל מקום אין תקנות ההגנה מסייגות את סמכות בית המשפט לעבירות פליליות אזרחיות שאינן ביטחוניות. במקרה שלפנינו התקיימו התנאים הקבועים בסעיף 2(א) לחוק להארכת תוקפן של תקנות שעת חירום. סעיף 2(א) מעניק אפוא סמכות שיפוט מקבילה לבית משפט בישראל לדון בעבירה על תקנה 125 לתקנות ולבית משפט צבאי באזור על פי סעיף 90 לצו, לגבי עבירות שביצע ישראלי באזור. שיקול הדעת בבחירת ערכאת השיפוט נתונה לתביעה ובידה הבחירה. ביקורת על שיקול דעת התביעה בבחירת ערכאת השיפוט, מסורה לכל היות לבית המשפט הגבוה לצדק, אך אין בה כדי לשלול את סמכות בית המשפט האזרחי. משכך, שחרורם של המשיבים נעשה שלא כדין. גם אם סבור היה בית המשפט כי הוא משולל סמכות לדון בבקשה, לא היה זה בסמכותו להורות על שחרורם של המשיבים לאלתר, במיוחד כאשר טרם חלפו 24 שעות ממועד מעצרם, מה גם שעל פי תחיקת הביטחון ניתן לעצור את המשיבים לתקופה של עד 8 ימים לפני הבאתם בפני שופט.

לטענת המשיבים, העבירה של כניסה לשטח סגור הינה עבירה על הצו שהוצא מכוח סמכותו הקבועה בצו בדבר הוראות בטחון. בצדק קבע בית משפט קמא כי אין סמכות לבית משפט ישראלי לדון בעבירות שמיוחדות לאזור. הצו הינו תחיקת בטחון, והסמכות לגביו אינה אותה סמכות הקבועה לגבי תקנה 125 לתקנות ההגנה. קיים הבדל מהותי בין הצו לתקנות ולכן לא ניתן להאשים מי שעובר על הצו בעבירה על התקנות. בכל מקרה, משיב אחד מבין שבעת המשיבים אינו אזרח ישראלי ולפחות לגביו החוק אינו חל. משנקבע כי העבירה אינה בסמכות בית משפט ישראלי, בצדק קבע בית משפט קמא כי אין סמכות מעצר.

            המסגרת הנורמטיבית

4.      סוגיית הכניסה לשטח מסוגר מוסדרת הן בתקנה 125 לתקנות ההגנה והן בסעיף 90(א) לצו. תקנה 125 קובעת כי:

"מפקד צבאי רשאי להכריז בצו על שטח או מקום כל-שהם, כי הם שטח מסוגר לצרכיהן של התקנות האלה. כל אדם הנכנס לתוך שטח או מקום כל-שהם או יוצא מתוכם -במשך תקופה כל-שהיא, שבה עומד בתקפו צו כזה ביחס לשטח או למקום ההם - ללא תעודת-היתר בכתב שהוצאה בידי המפקד הצבאי או בשמו - יאשם בעבירה על התקנות האלה".

סעיף 90 (א) לצו בדבר הוראות בטחון קובע כי:

"מפקד צבאי רשאי להכריז בצו על כל שטח או מקום, כי הם סגורים לצרכיו של צו זה. אדם הנכנס לתוך שטח או מקום שנסגרו כך, או יוצא מתוכם בתקופה שבה עומד בתוקפו צו כזה ביחס לאותו שטח או מקום, ללא תעודת היתר בכתב שהוצאה על ידי מפקד צבאי או מטעמו או באמצעות תעודת היתר שהושגה על סמך הצהרה כוזבת ייאשם בעבירה על צו זה".

שני הסעיפים מקנים למפקד הצבאי סמכות להוציא צו המורה על שטח או מקום כשטח מסוגר, וקובעים עבירה על הפרת הצו שהוצא על ידו. השאלה המתעוררת חדשים לבקרים הינה, מיהו בית המשפט המוסמך לדון בהפרת צו של מפקד צבאי כאמור. תקנות ההגנה קובעות סמכות מקבילה לבית משפט ישראלי ולבית משפט צבאי (תקנה 68 לתקנות ההגנה) לדון בעבירה על התקנות, בכפוף לחלק ג' לתקנות המפרט רשימת עבירות אשר הסמכות לדון בהן נתונה לבית משפט צבאי בלבד. אין חולק, כי עבירה של כניסה לשטח מסוגר על פי התקנות, אינה ברשימת העבירות המצויות בסמכותו הייחודית של בית משפט צבאי בלבד. לשלמות התמונה יוער כי תקנה 2א לתקנות ההגנה, קובעת כי התקנות חלות בכל רחבי "ישראל". נדמה כי סמכות בית משפט צבאי לדון בעבירה על הפרת צו שהוצא מכוח תקנות ההגנה קבועה אף בצו עצמו. סעיף 7 לצו קובע כי: "בית משפט צבאי מוסמך לדון בכל עבירה שהוגדרה בתחיקת בטחון ובכל עבירה שהוגדרה בדין בכפוף לאמור בתחיקת בטחון", אולם, אינני נדרש לשאלה זו, היות ודי בסמכות המוקנית בתקנות ההגנה.

5.      המקרה שלפנינו הוא מקרה הפוך, בו הופר צו שהוצא מכוח הצו בדבר הוראות בטחון, ומבקשים להעמיד לדין בגין הפרה זו בבית משפט ישראלי. לא מצאתי הוראה מפורשת בצו המעניקה סמכות מקבילה לבית משפט ישראלי לדון בעבירה של כניסה לשטח מסוגר, שהוכרז כאמור בהתאם לצו. ניתן להסתפק בעניין זה בסעיף 2(א) לחוק להארכת תוקפן של תקנות שעת חירום, הקובע סמכות לבית משפט ישראלי לדון בעבירה שבוצעה באזור בהתקיים התנאים הקבועים בסעיף. שאלה נפרדת היא, האם תקנה 125 כיוונה רק להפרת צווים שהוצאו מכוח התקנות, או שמא עניינה בהפרת כל צו של מפקד צבאי שהורה על שטח כמסוגר, שהרי תקנה 2א הנ"ל מחילה את הוראות התקנות על כל שטח ישראל. לשאלה זו תהיה משמעות, מקום בו לא יתקיימו תנאי סעיף 2(א) לחוק להארכת תוקפן של תקנות שעת חירום, ואז תעלה השאלה האם סמכות כאמור מוקנית בתקנה עצמה. בענייננו אין צורך לדון בשאלה זו, היות ומתקיימים תנאי סעיף 2(א), וניתן להשאיר שאלה זו לעת מצוא.

סעיף 2(א) לחוק להארכת תוקפן של תקנות שעת חירום קובע כדלהלן:

"בנוסף לאמור בכל דין יהיה בית המשפט בישראל מוסמך לדון, לפי הדין החל בישראל, אדם הנמצא בישראל על מעשהו או מחדלו שאירעו באזור וכן ישראלי על מעשהו או מחדלו שאירעו בשטחי המועצה הפלסטינית, והכל אם המעשה או המחדל היו עבירות אילו אירעו בתחום השיפוט של בתי המשפט בישראל"

המחלוקת בין הצדדים הוא בשאלת הביטוי "והכל אם המעשה או המחדל היו עבירות אילו אירעו בתחום השיפוט של בתי המשפט בישראל". שתי שאלות התעוררו בעניין זה. ראשית, עלתה שאלה מקדמית, האם סעיף 2(א) נועד להחיל רק עבירות פליליות כלליות, ואילו עבירות ביטחוניות נועדו בכל מקרה להידון רק בבית משפט צבאי, שלו הנתונים והיכולת לשקול שיקולים ביטחוניים. במידה והתשובה לשאלה זו תהיה שלילית, תעלה השאלה השנייה - האם העבירה של כניסה לשטח מסוגר, היתה מהווה עבירה אילו אירעה בתחום השיפוט של בתי המשפט בישראל.

באשר לשאלה הראשונה, טעה בית משפט קמא בסברו כי עבירות ביטחוניות נועדו מלכתחילה להידון רק בבית דין צבאי. טענה זו הועלתה בבג"צ 560/88 מוחמד חוסיין סולימאן שחרור נ' המפקד הצבאי, פ"ד מד (2) 233 (להלן: "סלימאן"), עמ' 234-235, בהקשר הפוך. בפרשת סלימאן, הוגש כנגד העותר כתב אישום בו הוא הואשם בעבירות שונות לפי חוק העתיקות הירדני. העותר טען כי כתב האישום אשר הוגש לבית המשפט הצבאי בשכם יכול היה להיות מוגש מן הבחינה המשפטית אך ורק לבית המשפט המקומי הרגיל, היות והשיפוט הצבאי נועד אך ורק לטיפול בנושאים ביטחוניים ואין מקום להביא בפני בית משפט צבאי עבירות על דיני העונשין הכלליים. טענת העותר נדחתה, ונקבע כי סעיף 7 לצו בדבר הוראות בטחון קובע את סמכותם של בתי המשפט הצבאיים לדון בכל עבירה שהוגדרה על פי דין, ללא הבחנה בין עבירות ביטחוניות לעבירות פליליות כלליות. בית המשפט בחן את שיקול דעת התביעה בבחירת בית משפט צבאי וקבע כי שיקול דעתה הופעל מתוך שיקולים ענייניים.

אמנם פסק הדין מתייחס לסמכות בית המשפט הצבאי לדון בעבירות פליליות כלליות ולא בסמכות בית משפט ישראלי לדון בעבירות ביטחוניות, אולם ניתן ללמוד מכך כי אין מדובר בחלוקה חדה לפיה בית משפט צבאי דן בעבירות ביטחוניות ובית משפט אזרחי דן בעבירות פליליות כלליות. לכך יש להוסיף כי סעיף 2(א) לחוק להארכת תוקפן של תקנות שעת חירום, אינו מבחין בין עבירות פליליות כלליות לעבירות ביטחוניות. אמנם, סעיף 2(א) הרחיב את הסמכות הישראלית לעניין מעשים או מחדלים המתרחשים באזור, ואחד הטעמים לכך היה למנוע מצב דברים על-פיו יועמד ישראלי לדין באזור - בגין פעולות פליליות "אזרחיות" - לפני בתי הדין הצבאיים, אשר מטבע הדברים נועדו לשפוט עבירות בעלות רקע ביטחוני. אולם, מדובר במעין "ייעול" דיוני ולא בשאלה של סמכות (ר' דברי ההסבר להצעת החוק כפי שהם הובאו בע"פ 163/82 משה דוד נ' מדינת ישראל, פ"ד לז (1) 622 (להלן: "דוד"), בעמ' 642). גם אם היינו מקבלים את קביעת בית משפט קמא לפיה עבירות ביטחוניות מקומן להידון בבית משפט צבאי, הרי שבנוגע לעבירה של כניסה לשטח מסוגר אמר המחוקק את דברו ולא כלל עבירה זו ברשימת העבירות הנדונות תחת סמכותו של בית משפט צבאי בלבד, אלא קבע במפורש סמכות מקבילה גם לבית משפט ישראלי. ואכן, עבירה של כניסה לשטח מסוגר אינה עבירה ביטחונית מובהקת, ובסיטואציות מסוימות מקבלת העבירה גוון פלילי כללי והמקרה שלפנינו הוא דוגמא לכך. למשיבים לא היתה כוונה לפגיעה בביטחון, וכל מטרתם היתה כניסה לשטח מסוגר על מנת להתפלל. בנסיבות אלה, מדובר בעבירה פלילית בדבר הפרת הסדר הציבורי, ודיון בה אינו מחייב מידע בטחוני מיוחד, מעבר למידע המצוי בבית משפט אזרחי. משכך, אין אלא לקבוע כי עבירה של כניסה לשטח מסוגר מבחינת מהותה, יכולה להידון בבית משפט ישראלי, בכפוף לתנאים שבסעיף 2(א).

באשר לשאלה השניה - בדבר היות העבירה "עבירה" אם בוצעה בתחום שטחי מדינת ישראל. שאלה זו נדונה בבית המשפט העליון בשני פסקי דין מרכזיים. בע"פ 831/80  אבינועם צובא נ' מדינת ישראל, פ"ד לו (2) 169 (להלן: "צובא"), נדונה השאלה האם ניתן להעמיד לדין בישראל, אדם שביצע עבירות באתרים שהוכרזו כשמורת טבע, לפי הצו בדבר הגנה על הטבע (רצועת עזה וצפון סיני) מס' 355, תש"ל-1970, או הצו בדבר הגנה על הטבע (מרחב שלמה) מס' 55, תשל"א-1971. הקושי התעורר לאור העובדה, כי חוק גנים לאומיים ושמורות טבע, תשכ"ג-1963, החל בתחומי מדינת ישראל, קובע כי אין אתר ישמש כשמורת טבע, אלא אם הוכרז כזה על-ידי שר הפנים לפי הצעת שר החקלאות או לאחר התייעצות אתו. בית המשפט העליון אמר כי:

"היתה זו מטרתן התחיקתית של התקנות להשוות את דינו של ישראלי, שעבר עבירה ב"אזור", לדינו של ישראלי, שעבר עבירה דומה בישראל, לפי עקרונות פרסונאליים מובהקים; משל כאילו נשא עמו הישראלי בכליו, עם כניסתו ל"אזור", את הדין הישראלי; החלה פרסונאלית זו של הדין הישראלי היא חד-סיטרית, ואין הישראלי, השב לישראל מן ה"אזור", נושא עמו בכליו את הדין החל ב"אזור". יתר-על-כן הדין, שעל- פיו ניתן לשפוט אדם בישראל, בגדר התקנות האמורות, הוא תמיד הדין הישראלי, בלי כל קשר לשאלה, מהו הדין החל ב"אזור", או אם בכלל חל ב"אזור" דין, המסדיר את המעשה שבוצע על-ידי הישראלי ב"אזור", ולפיכך שאלת הפליליות הכפולה אינה יכולה כלל להתעורר; אכן אם ב"אזור" חל דין שונה מן הדין הישראלי, החל על המעשה אשר בוצע על-ידיו, אפשר להעמיד את הנאשם לדין לפני הערכאות המוסמכות ב"אזור", אך בשובו לתחומי מדינת ישראל לא ניתן להעמידו לדין אלא על ביצוע מעשה, המהווה עבירה בישראל" (פס"ד צובא, בעמ' 174-173).