החלטה בתיק בש 4534/05

1.         בהחלטה שניתנה ע"י ביה"מ קמא (כב' השופטת ע' כהן) ביום 30.5.05 בבקשת המדינה למעצרו של יחזקאל לנג (להלן: המשיב) עד לתום ההליכים נגדו, נקבע כי קיימת תשתית ראייתית לעבירות המיוחסות לו בכתב האישום ושעניינן קשר לעוון וכן הכשלת שוטר - עבירות שנעברו, לכאורה, ע"י המשיב במהלך הפגנות והתפרעויות שארעו ביום 17.5.05 על רקע ההתנגדות להתנתקות. עם זאת בהעדר ראיות לכך כי המשיב ביצע את הפעולות המיוחסות לו בהיותו חבר ארגון או עקב מעמדו בארגון הורה ביה"מ על שחרורו בתנאים  לפיהם נאסר עליו לארגן או להשתתף "בכל הפגנה או התקהלות ברחבי הארץ (בלתי חוקית או חוקית)", וכן המצאת התחייבות כספית וערבות צד ג' להבטחת תנאי השחרור.

2.         המדינה עוררת על החלטה זו בטענה כי ביה"מ קמא לא נתן את המשקל הראוי לארועי השעה ולעובדה כי לנוכח צוק העיתים יש לבחון בעתות אלו את מידת המסוכנות גם לאור נסיבות התקופה. עוד נטען כי ביה"מ קמא לא נתן דעתו במידה הראויה לכך שהעבירות שנעברו לכאורה על ידי המשיב בוצעו על רקע אידיאולוגי ומכאן החשש המוחשי להישנות המעשים; משכך סבורה היא כי בנסיבות הענין יש להורות על חלופת מעצר על דרך של מעצר בית.

מנגד מופנה עררו של המשיב כנגד החלטת ביה"מ קמא האוסרת על השתתפותו בהפגנות חוקיות. לטענתו איסור זה פוגע במידה בלתי סבירה בזכויות היסוד שלו ופוגע בו אישית באופן קיצוני ובלתי סביר.

3.         אין חולק כי העבירות המיוחסות למשיב בכתב האישום אינן נכנסות בחזקת מסוכנות סטטוטורית במובן סע' 21(א)(1)(ג)(4) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים). גם אין חולק כי למשיב אין עבר פלילי וכי העבירות שנעברו, לכאורה, על ידו היו על רקע אידיאולוגי, והחשש שקם בעניינו הינו כי בעת התלהטות הרוחות ישוב ויפריע לסדר  הציבורי.

4.         מתסקיר שהוגש בעניינו של המשיב עולה כי עד למעצרו הוא ניהל אורח חיים תקין, שכלל עליה ארצה ממניעים ציוניים, לימודים אקדמאיים בארץ ושנת שירות צבאי, וכי הוא מתפרנס מעבודתו בכתיבה שיווקית בחברת היי טק.

עוד על פי התרשמות שירות המבחן מדובר באדם בעל יכולת לקבל סמכות ולעמוד בכללים של מסגרת; לפיכך, כך נאמר, ניתן להותיר על כנו את שחרורו מבית המעצר בתנאים, שיכלול ערבות והתחייבות מתאימים.

5.         כאמור, עמדת המדינה הינה כי ניתן להסתפק במעצר בית, ואולם כפי שנקבע בבש"פ 3791/92, אוטמזגין נ' מדינת ישראל (פ"ד מו(4) 186) הגבלה למעצר בית "בהרבה מן המקרים מתגלה עד מהרה כהגבלה כה קשה שאינה יכולה להתקיים לאורך זמן והפגיעה שנפגע הנאשם מבחינת חירותו ותפקודו, היא קשה ולא מחוייבת המציאות". גם מטעם זה משבאים אנו לקבוע חלופה למעצר שומה עלינו "לבחון בכל מקרה ומקרה אפקטיביות של תחליף למעצר מתוך פתיחות להצעות המוצעות ע"י הנאשם וסניגורו, אך גם מתוך ראיה כוללת של הנסיבות, אישיות הנאשם, וכי צריך להבטיח את שלום הציבור". (שם בעמ' 188).

6.         באשר לענייננו, אינני סבורה כי מעצר בית שיש בו כדי להוציא את המשיב ממעגלי חייו הפרודוקטיביים  בעיקרם הינו מחוייב המציאות או שיש בו כדי להשיג את מטרת המעצר באופן נאות יותר מאשר התנאים המגבילים כפי שנקבעו ע"י ביה"מ קמא.

7.         באשר לעררו של המשיב, אכן זה מכבר הוכר בפסיקה כי "זכות ההפגנה והתהלוכה היא מזכויות היסוד של האדם בישראל. היא מוכרת.... כאותן חרויות המעצבות את אופיו של המשטר כמשטר דמוקרטי".(בג"צ 153/83 לוי ואח' נ' מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל, פ"ד לח(2) 393,398).

עם חקיקת חוקי היסוד קנתה זכות זו עיגון חוקתי, ובלשונו של הנשיא א' ברק בבג"צ 2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים (פ"ד מח(2) 456, 468): "החופש להתבטא - במילים בלבד או במעשים מבטאים - הוא ביטוי מובהק לכבוד האדם וחירותו".

אשר על כן, בבואנו להגביל אדם מלממש זכות יסוד שלו, עלינו לנהוג זהירות ואיפוק.

8.         דא עקא, זכויות יסוד אינן זכויות מוחלטות, אלא זכויות יחסיות המקיימות מערכת של יחסי גומלין עם מכלול זכויות יסוד אחרות שביהמ"ש אמון על שמירתן ועל האיזון ביניהן. בדיון ממצה בסוגיה זו בדנ"א 2401/95 - רותי נחמני נ' דניאל נחמני ו-2 אח' (פ"ד נ(4) 661, 758-759) נאמר, מפי שהשופט מצא: "התפיסה היישומית עוסקת בקביעת משקלה של זכות נתונה. על-פי תפיסה זו, משקלה של זכות לעולם אינו נקבע על-ידי עצם ההכרה בקיומה של הזכות, אלא נגזר מן האיזון בינה לבין האינטרסים המתחרים בה במקרה הנתון".

בענייננו, עלינו לאזן בין זכותו של פלוני לבטא את דעתו בנוגע למדיניות הממשלה לבין השמירה על שלום הציבור ומניעת ביצוע מעשה בלתי חוקי באצטלא של הפגנה חוקית. 

9.         סעיף 48(א)(10) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996, קובע כדלקמן:

"תנאי השחרור בערובה

(א)    שחרור בערובה הוא על תנאי שהמשוחרר יתייצב לחקירה, לדיון במשפטו או בערעור, או לנשיאת עונשו, בכל מועד שיידרש, וכן שיימנע מלשבש הליכי משפט;בית המשפט רשאי להוסיף תנאים, לפרק זמן שיקבע, ככל שימצא לנכון, לרבות;

...

(10) איסור המשך עיסוק הקשור בעבירה, כאשר מתקיים יסוד סביר לחשש שהמשך העיסוק מהווה סכנה לבטחון הציבור, או עלול להקל על ביצוע עבירה דומה;".

אומנם "נקודת המוצא החוקתית הינה קיומן ושמירתן של זכויות היסוד במשטר דמוקרטי. ההנחה הינה, כי המחוקק (הראשי או המשני) שעה שהוא מוציא תחת ידו דבר חקיקה, מבקש לקיים ולשמר את זכויות היסוד. מכאן, שתכליתה של כל חקיקה היא לקיים ולשמר זכויות יסוד ולא לפגוע בהן"(ע"א 524/88 פרי העמק נ' שדה יעקב, פ"ד מה(4) 529,   561).