החלטה בתיק בש 3094/05

בפני ערר על החלטת כב' השופט גינות, בבית משפט השלום בחדרה, בתיק מ 1773/05, שניתנה ביום 10.11.05, להלן: " ההחלטה".

נימוק הערר היחיד שהועלה בהודעת הערר הוא הנימוק כי מהעוררים, שהם החשודים מס' 1-4 וחשוד מס' 6, נשללו זכויות הייצוג והטיעון בפני בית המשפט קמא. 

החשודים כולם נעצרו בחשד לביצוע עבירות אלימות קשות, בשני מועדים שונים,  3.10.05 ו - 9.10.05.

על פי החשד, עוררים מס' 1-3 היו מעורבים באירוע הראשון שהתרחש ביום 3.10.05, שעה שיחד עם אנשים אחרים, תקפו את המתלונן וחבריו וגרמו נזק לרכב המתלונן, כל זאת כשהם מצויידים באלות ומוטות ברזל.

האירוע השני התלקח עקב האירוע הראשון. התפתחה קטטה גדולה בה השתתפו העוררים מס' 1-4 וכן החשוד מס' 5, אשר נצפו יורים במהלכה לעבר הקבוצה השנייה ופצעו בדרך זו ארבעה אנשים שנזקקו לטיפול רפואי.

חשד המשטרה הוא כי על רקע האירועים הנ"ל, בצהרי יום 9.11.05 תקף החשוד מס' 5, שאינו צד לערר זה, מתלונן אחר.

בפתח הדיון בבית משפט קמא היו העוררים מיוצגים ע"י עו"ד דורע'אם ועו"ד עלאא עתאמנה אך למעשה לא ניתנה להם הזכות לטעון בענייני מרשיהם ולמעשה, כך הם טוענים, החלטת בית המשפט קמא ניתנה ללא כל ייצוג מטעמם.

בפני טענו הסניגורים כי בפתח הדיון הוסכם שהדיון יתנהל בעניינו של החשוד מס' 5 שהיה מיוצג ע"י עו"ד אדם פיש ועל כן למרות הופעתו של עו"ד דורע'אם יחד עם עו"ד פיש, לא התייחס לטענות המתייחסות לעוררים האחרים. לא רק זאת, ממשיך וטוען עו"ד דורע'אם שהוא, לאחר סיום שמיעת הטענות של עו"ד פיש, פנה לכבוד השופט גינות והפנה את תשומת לבו לכך שהוא לא טען לגבי יתר העוררים ולמעשה בית המשפט קמא הודיע לו כי הוא יתיר לו לעשות כן לאחר שיחזור לאולם. מה שאירע בפועל, כך טען עו"ד דורע'אן הוא שבית המשפט קמא נתן את ההחלטה על מעצרם של כל החשודים שהיו בפניו, מבלי שתינתן להם, או לעורכי הדין שלהם  האפשרות לחקור  את החוקר שהופיע בבית המשפט בעניינם של החשודים האחרים. לטענתו גם זה הוא פגם היורד לשורשו של עניין והוא מבקש לשחרר את העוררים מאחר וההחלטה על מעצרם היא החלטה שנתקבלה ללא שניתן למרשיו לטעון את טענותיהם בצורה מסודרת, דבר שאינו מקובל בשום  הליך פלילי.

ב"כ המשיבה סבור כי החלטת בית המשפט קמא היא החלטה שהתבססה על חומר הראיות שהיה בפניו. לטענתו בית המשפט קמא עיין בכל חומר הראיות והגיע למסקנה אליה הגיע. עוד ציין ב"כ המשיבה כי מעיון בפרוטוקול עולה כי עו"ד דורע'אם אף שאל והתייחס בסיכומיו לעוררים.

לדעתי, העוררים לא זכו לייצוג הולם בבית המשפט קמא וההליך בעניינם התנהל מבלי שניתנת להם ההזדמנות לטעון את טענותיהם או לחקור את חוקר המשטרה שהופיע בדיון. כך מציין עו"ד דורע'אם  לשניים מהעוררים היתה טענת אליבי שנמסרה על ידיהם עוד בערב המעצר, המשטרה לא חקרה את הטענה. ולא ניתנה להם ההזדמנות להעלות טענה זו בפני בית המשפט קמא.

שקלתי והתלבטתי בשאלה מה היא הנפקות שיש לניהולו של הליך פלילי ללא השתתפותו של החשוד או של בא כוחו (הליך פלילי במעמד צד אחד) דהיינו במעמד המאשימה או המשטרה. אין ספק בלבי שהליך זה הוא פגום  מעיקרו.

סעיף 15(ד) ל חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996, החל הן בהליכי מעצרו של חשוד והן בהליכים להארכת מעצרו של חשוד, קובע כי:

"(ד) השופט רשאי לחקור את השוטר על בקשתו;היה הדיון בפני החשוד, רשאי אף הוא או סניגורו לחקור את השוטר."

זכויות הייצוג והטיעון באמצעות פרקליט, בפני בית משפט, הן חלק מכללי הצדק הטבעי ונודעת להן חשיבות מיוחדת בשיטת משפט אדברסרית. ההקפדה על קיומן חשובה במיוחד בעניינם של חשוד או נאשם בהליכים פליליים. הליכים אלו נוגעים לזכויותיו היסודיות ביותר של כל אדם. זכויות הייצוג והטיעון הן כה חשובות עד כי לעתים מוטלת על בית המשפט חובה למנות סנגור, ראה סעיף 15 ל חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] תשמ"ב-1982.

החלטה שיפוטית שאינה מבוססת על שמיעת טיעוני שני הצדדים היא החלטה פגומה. הפגם בה יורד לשורשו של עניין ומקעקע את מהותו של הליך השפיטה כהליך לפתרון סכסוך בין שני צדדים. בהליך הפלילי, שעה שנשללת זכותו של חשוד לייצוג ולטיעון, ההחלטה השיפוטית הפסולה לגופה, בשל האופן בו התקבלה, פסולה לגופה אף מטעם נוסף, חשוב אף יותר: היא פוגעת בזכויותיו החוקתיות של החשוד והינה בניגוד להוראות סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

בגין שלילת זכות הייצוג והטיעון ממרשיו, ביקש הסניגור כי אקבע שמעצרם של העוררים "הוא בטל, ואם לא בטל אז ניתן לביטול ואנו נבקש שבית המשפט הנכבד יורה על בטלותו".

אכן, בנסיבות אלה, עולה השאלה מהן השלכות ביטולה או בטלותה של החלטה שיפוטית המורה על מעצרו של חשוד, אשר התקבלה תוך כדי פגיעה בזכויותיו היסודיות לייצוג ולטיעון באמצעות עורך דין?

ההבחנה בין בטלות לבין נפסדות אינה מנת חלקנו עוד ותחתיה קבעה פסיקת בית המשפט העליון את דוקטרינת הבטלות היחסית.

ומפיו של כב' השופט מצא בבג"ץ 10455/02 אמיר נ' לשכת עורכי הדין, פ"ד נז(2) 729, בע' 739 נלמד כי: