החלטה בתיק ברע 715/05

1.      בקשת רשות ערעור על החלטת בית-משפט השלום בירושלים (כב' השופט ש' פיינברג) בבש"א 2118/05 בת.א. 11751/04 מיום 16.2.05, בה נדחה ערר על החלטת כבוד הרשם א' פוני בבש"א 9285/04 מיום 3.2.05, בה הוחלט לבטל צווי עיקול זמניים שהוטלו על שתי דירות של המשיב להבטחת התביעה.

רקע עובדתי

2.      המבקשות, אשר בבעלותן חנות ברחוב בן שטח בירושלים, כרתו ביום 23.12.97 הסכם שכירות עם ה"ה שפייזר זאב, שפייזר ענת, מוריס עמר וחברת שש קפה בע"מ (להלן: השוכרים). תקופת השכירות היתה מיום חתימת ההסכם ועד ליום 19.11.04. המשיב הנו אחד מהערבים למילוי התחייבות השוכרים, וזאת בהתאם לכתב הערבות שנחתם על-ידו ביום 25.12.97. השוכרים פיגרו בתשלום דמי השכירות, ולכן הגישו המבקשות תביעה בבית-המשפט קמא כנגד השוכרים והערבים, לשלם להם סך של 700,000 ש"ח (קרן). ביום 10.11.04 הגישו המבקשות בקשה להטלת עיקול זמני נגד המשיב. לטענתן, למשיב דירה בגבעתיים, הממושכנת לבנק משכן, ודירה ברמת-גן המושכרת בשכירות חופשית, ובמידה ויינתן פסק-דין בתביעה העיקרית, ולאור סכומה, הרי שקרוב לודאי יעשה כל מאמץ להבריח את נכסיו, ובעיקר נכסי המקרקעין שבבעלותו. בהחלטה מיום 11.11.04 (כבוד הרשם א' פוני, בבש"א 8499/04) ניתן צו עיקול זמני על זכות השכירות של המשיב בנכס הידוע כגוש 6160 חלקה 291/6 ועל בעלות המשיב בנכס הידוע כגוש 6206 חלקה 28/2 (להלן: הנכסים).

המשיב הגיש בבית-המשפט קמא בקשה לביטול צו העיקול הזמני שהוטל על הנכסים. לטענת המשיב, הוא חתם על כתב הערבות ביום 25.7.97, יומיים לאחר חתימת הסכם השכירות, כאשר בשלב מאוחר יותר נעשה ללא ידיעתו שינוי בהסכם השכירות על-ידי הוספת שוכר נוסף, חברת שש-קפה בע"מ, המקים עילה להשתחרר מערבותו. בהחלטה מיום 3.2.05 הורה בית-המשפט קמא (כבוד הרשם א' פוני, בבש"א 9285/04) על ביטול צו העיקול הזמני. בית-המשפט קבע, כי אין לומר שטענת המשיב בקשר לשינוי כתב הערבות הינה חסרת בסיס, וכן כי המבקשות לא עמדו בנטל ההוכחה בדבר הכבדה על ביצוע פסק-הדין, כאשר לזכות הקניין של המשיב ישנה עדיפות באיזון מול אינטרס המבקשות. המבקשות הגישו ערר על החלטת הרשם, ובהחלטה מיום 16.2.05 דחה בית-המשפט (כבוד השופט ש' פיינברג, בבש"א 2118/05) את הערר. בית-המשפט קמא קבע לעניין סיכויי התביעה, כי הוספת חברה בע"מ כשוכרת להסכם שכירות בין בעל הנכס לבין שלושה יחידים, יש בה פוטנציאל להיות שינוי יסודי של ההסכם בין החייב לבין הנושה, הפוגע בזכויות הערב, ואשר לפי סעיף 5(ג)(2) לחוק הערבות, הברירה בידי הערב אם לבטל ערבותו בגינו.

על החלטה זו משיגים המבקשים בענייננו.

3.      לטענת בא-כוח המבקשות, שגה בית-המשפט קמא בכך שהתייחס לסעיף 5(ג)(2) לחוק הערבות, תשכ"ז-1967 (להלן: החוק), שעניינו שינוי בחיוב הנערב, שכן המשיב לא טען לשינוי בחיוב הנערב, אלא כי שינוי כתב הערבות לאחר חתימת הערב מאיין את כתב הערבות. זאת ועוד, כתב הערבות דנן כולל התנאות על סעיף 5(ג) לחוק, לפיהן הערבים " מסכימים מראש ובדיעבד לכל שינוי ו/או תוספת להסכם... בין אם הובאו לידיעתנו ובין אם לאו. מוסכם במפורש כי הסכמתנו הנ"ל חלה גם על שינויים יסודיים הפוגעים בזכויותינו...". לשיטתו, הוספת שוכר רק מוסיפה חייב, ועל פניה איננה פוגעת בזכויות הערב, וכן יש להראות כיצד נפגעו זכויותיו של המשיב דנן עקב שינוי ההסכם. באשר לדרישה של ראיות לכאורה לקיומה של עילת התובענה טען בא-כוח המבקשות, כי אין לומר כי כל אימת שתועלה טענת הגנה לא יינתן צו עיקול,

בא-כוח המבקשות טען עוד, שבנסיבות קיים חשש להכבדה על ביצוע פסק-הדין, ושגה בית-המשפט קמא כשקבע כי נדרשות ראיות פוזיטיביות להברחת נכסים. תקנה 374ב' לתקנות סד"א מדברת על "חשש סביר", ובנסיבות קיים חשש סביר להכבדה על ביצוע פסק-הדין, שכן דמי השכירות עומדים על כ-700,000 ש"ח, כאשר לא ניתן לגבות סכום זה מהכנסות שוטפות, ומדובר בסכום המהווה חלק נכבד מנכסיו של המשיב. כמו-כן, המשיב מתוסכל מהגשת התביעה נגדו, שכן סבור היה שהוא ערב רק לאחיו, שעזב את העסק. בנוסף טענו המבקשות, כי כנגד החשש לפגיעה בזכות הקניין של המשיב עומדת הפגיעה בזכות המבקשות לקבל את שייפסק לזכותן, כאשר בנסיבות מדובר בעיקול על דירת מגורים ודירה שמשמשת להשכרה שנים רבות, והמשיב לא הראה כל נזק שעלול להיגרם לו מצו העיקול. לשיטתן, האיזון הראוי בנסיבות מושג בערובה בגין נזק שעלול להיגרם אם תידחה התביעה.

בנוסף לאמור לעיל, טען בא-כוח המבקשות, כי טעה בית-משפט קמא בפוסקו הוצאות לטובת המשיב, מפני שכלל לא נתבקשה תגובתו והערעור לא נמסר לו אותה העת.

4.      לטענת בא-כוח המשיב, אין להתערב בהחלטת בית-המשפט קמא, לפי שמדובר בגלגול שלישי של הניסיון להטיל עיקול על נכסי המשיב, כאשר בית-המשפט דחה את הבקשה לצו עיקול בהחלטות מנומקות, לאחר שמיעת טענות הצדדים ולאחר חקירת מצהירים מטעמם. אין כל בסיס לתביעה וסיכויי התביעה כנגד המשיב קלושים, שכן המבקשות ערכו שינוי בכתב הערבות עליו הן מבססות את תביעתן כנגד המשיב - שינוי אשר נערך לאחר שהמשיב חתם על הערבות וללא ידיעתו, כאשר שינוי זה מאיין את כתב הערבות ותוקפו, כך שערבותו של המשיב פקעה. בנוסף, המבקשות הסכימו כי השכירות תועבר בפועל לנתבעות 6 ו-7 (חברות שש קפה בע"מ ושש ענת בע"מ), כשהן הפעילו את החנות בנכס, וכן שכרו בפועל וגם שילמו בגינו דמי שכירות, כאשר אין חולק שהמשיב לא ערב לחובות החברות הללו. כמו-כן, המבקשות לא צירפו אסמכתא לעניין התשלומים ו/או החוב לו הן טוענות וכן תחשיב של החוב בצירוף הריביות הנטענות.

בא-כוח המשיב טען עוד, כי המצהירה מטעם המבקשות הודתה, שהן ערכו שינוי בכתב הערבות לאחר שהמשיב חתם עליו וללא ידיעתו, ולפיכך אין תוקף לכתב הערבות, ואין תוקף לחיוב מכוח הערבות. יתרה מכך, המבקשות לא עמדו בחובת הקטנת הנזק, שכן ישבו באפס מעשה משך תקופה של חמש שנים, בהם החוב הנטען גדל מדי חודש, מבלי לדרוש את פינוי המושכר או להודיע לערבים. המבקשות גם לא עמדו בנטל להראות כי קיים חשש שאי-מתן הצו יכביד על ביצוע פסק-הדין, והמצהירה מטעמן, הגב' ליפשיץ, אף ניסתה באופן מכוון להפחית את שווי נכסיו של המשיב כדי לקבל את העיקול. כמו-כן, לא הובאו ראיות לכאורה לחשש הנטען להברחת נכסים על-ידי המשיב. לטענת בא-כוח המשיב, מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיב ולביטול העיקול, מאחר שההכבדה לה טוענות המבקשות, אין בה לעומת הפגיעה בזכות הקניין של המשיב והנזקים שיכולים להיגרם לו מהעיקול והקפאת נכסיו, בפרט לאור העובדה שהמבקשות לא נקטו צעדים שיכלו למנוע או לצמצם את החוב.

דיון

5.      מטרת הסעד הזמני היא לשמור על המצב הקיים עד להכרעה סופית במחלוקת, זאת בין אם לשם קיומו התקין של ההליך ובין אם, ובעיקר, לשם הבטחת ביצועו היעיל של פסק הדין. ההצדקה להתערבות בית-המשפט בשלב כה מוקדם של ההליכים קיימת רק בנסיבות בהן שינוי מהמצב הקיים יקפח את התובע ויסכל את מתן הסעד העיקרי, אם בית-משפט יזכה אותו בו (א' גורן, "סוגיות בסדר דין אזרחי" (מהדורה שביעית) התשס"ג-2003, 399-400; וכן י' זוסמן, "סדרי הדין האזרחי" (מהדורה שביעית, 1995) 613). הסעד הזמני מיועד לגשר בין האינטרסים של הצדדים בפרק הזמן עד למתן פסק הדין, ונדיר שבית-המשפט יוציא מלפניו צו לסעד זמני שיהא בו למעשה כדי לשנות את המצב הקיים (א' גורן בספרו הנ"ל, 400).

על-מנת לזכות בסעד זמני על המבקש להוכיח קיומם של שלושה תנאים, כדלקמן:

הראשון, על מבקש הסעד הזמני להוכיח קיומה של עילת תביעה רצינית, זכות לכאורה וסיכויים טובים להצליח בתביעה, אשר על יסודם מתבקש סעד זמני עד לתום הדיון. השני, על התובע המבקש את הסעד להראות כי מאזן הנוחות פועל לטובתו, היינו שאי הנוחות העלולה להיגרם לו אם לא יינתן סעד גדולה יותר מאי הנוחות העלולה להיגרם לנתבע אם יינתן. שני התנאים למתן סעד זמני אינם בלתי תלויים זה בזה וישנם יחסי גומלין הדדיים ביניהם. ככל שהזכות לכאורה טובה וחזקה יותר כך נדרש פחות שמאזן הנוחות יטה לטובת המבקש, ולהיפך - ככל שהזכות לכאורה חלשה וקלושה יותר, כך על מבקש הסעד להראות כי מאזן הנוחות נוטה באופן ממשי לטובתו (רע"א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נגד אמר, פ"ד נו(1) 529, 533-534). מנושא זה נגזרת גם השאלה, האם נזקו של התובע הוא בלתי הפיך ולא יהא ניתן לפיצוי בכסף ( ד"ר זוסמן בספרו הנ"ל, עמודים 617-616). התנאי השלישי שלאורו בוחן בית-המשפט את הבקשה לסעד זמני הוא האם קיימים שיקולים ביושר המביאים לכך שלא יינתן סעד למבקש. כמו-כן נבדקת שאלה, האם המבקש פנה לבית-המשפט בידיים נקיות, או שמא העלים עובדות חשובות בניסיון לקבל את הסעד (רע"א 4196/03 שפע בר ניהול ושירותים נגד שפע מסעדות יצור ושווק ארוחות מוכנות, פ"ד מז(5) 165). לאמור לעיל יש להוסיף את התנאי הקבוע בתקנה 362(ב)(2) לתקנות, לפיו יש להימנע ממתן סעד בלתי מידתי ולשקול אם מתן הסעד "אינו פוגע במידה העולה על הנדרש".

6.      בנוסף לאמור לעיל, בהתאם לתקנה 374(ב) לתקנות סד"א, העוסקות בצו עיקול זמני, לצורך קבלת סעד זה על המבקש להביא ראיות מהימנות לכאורה, כי קיים חשש סביר שאי מתן הצו יכביד על ביצוע פסק-הדין. על בית-המשפט לבדוק האם הונחה התשתית העובדתית הנדרשת להוכחת נטל ההכבדה במידה ולא יינתן צו עיקול זמני. הלכה היא, כי מאז חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו יש להקפיד הקפדת יתר במתן סעדים זמניים, העלולים להתנגש עם עקרונותיו של חוק היסוד (רע"א 5242/95 סיגנל שירותי אלקטרוניקה נגד דנבאר בע"מ, תק-על 95(3) 786, 787). לפיכך, על בית-המשפט לייחס משקל רב יותר מאשר בעבר לאיכות הראיות התומכות בבקשה, וכן לאזן בין אינטרס התובע לממש את זכויותיו כפי שייקבעו בפסק-דין, לבין אינטרס הנתבע שזכות הקניין שלו לא תפגע. באיזון זה מוענק לאינטרס הנתבע מעמד עדיף (בש"א 4459/04 סלמונוב נגד שרבני, פ"ד מט(3) 479).

7.      בנסיבות שלפנינו קבע רשם בית-המשפט קמא, כי המבקשות לא עמדו בנטל להוכיח הכבדה על ביצוע פסק-הדין בשל אי-מתן צו עיקול על נכסי המשיב. ערר על החלטה זו נדחה. כידוע, ברגיל לא תתערב ערכאת הערעור בקביעות עובדתיות וממצאי מהימנות, שנקבעו על-ידי בית-המשפט קמא, על אחת כמה וכמה מקום בו מדובר בדיון בערכאה שלישית. במסגרת הדיון בערכאה שלישית יתערב בית-המשפט בהחלטות בית-המשפט קמא רק במקרים מיוחדים ויוצאי דופן, או כאשר קיים פגם מהותי בהחלטה.

עיון בפרוטוקול הדיון מיום 19.12.04 (נספח 3 לתגובת המשיב) אכן מלמד, כי לא הוכח במידה ובאיכות ראיות מספקת, כי המשיב עומד להבריח נכסיו או לעשות מעשה אחר שיהיה בו כדי להכביד על ביצוע פסק-הדין, אם יינתן נגדו. בהקשר זה נזכיר, כאמור לעיל, כי לאחר חקיקת חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו, יש להקפיד יותר מבעבר על איכותן ומספרן של הראיות הבאות לתמוך בבקשת העיקול ולהוכיח הכבדה על ביצוע פסק-הדין.

זאת ועוד, מקובלת מסקנת בית-המשפט קמא, כי נסיבות שינוי כתב הערבות מצריכות ליבון בדרך של הבאת ראיות, כך שאין לומר כי טענת המשיב בדבר שינוי כתב הערבות חסרת בסיס. המצהירה מטעם המבקשות העידה, כי אכן הוספה שוכרת נוספת לכתב הערבות עליו מבססות המבקשות את תביעתן, וזאת לאחר שחתם עליו המשיב (עמוד 4 לפרוטוקול הנ"ל). השינוי בכתב הערבות ובהסכם השכירות מעלה ספק בדבר קיומה של עילת תביעה כנגד המשיב וסיכויי התביעה. לאור האמור, ומאחר שלא הוכח סיכול מימושו של פסק-הדין, יש להעדיף במאזן הנוחות את טובת המשיב, ואין להטיל עליו מעמסה של עיקול נכסיו.

באשר לטענת המבקשות אודות חיובן בהוצאות לטובת המשיב, בהחלטת בית-המשפט קמא בערר על ההחלטה לביטול העיקול כלל לא נפסקו הוצאות לטובת המשיב.

8.      אשר על-כן, הבקשה נדחית.

המבקשות ישאו בהוצאות הבקשה בסך 2000 ש"ח + מע"מ.