החלטה בתיק ברע 639/02

1.         המבקשת עותרת להרשות לה לערער על החלטת ראש ההוצאה לפועל, לפיה הוחלט לממש משכון ולנקוט בהליכי פינוי כנגדה.  

            וזוהי ההחלטה נשוא הבקשה:

            "ניתן לממש משכון על זכויות חוזיות הרשומות בממ"י מקום שזכויות אלה טרם נרשמו כזכויות במקרקעין לפי חוק המקרקעין. מוצע לחייבת לקבל יעוץ משפטי. אני מתיר לכונס הנכסים להמשיך בהליך מימוש לרבות המצאת הודעת פינוי"

            המכנה המשותף לשלל טענות המבקשת הינו כי נפלו פגמים פרוצדורליים בהליך ועל כן לא היה מקום לאפשר את המשך הליכי המימוש.

            התוצאה של מימוש הליכי פינוי הינה קשה, לפיכך על ראש ההוצאה לפועל לבחון בקשה שכזו בזהירות. על אחת כמה וכמה לנוכח הגשת הבקשה על ידי אימה של המבקשת אשר מונתה כאפוטרופוס לבתה שהוכרה כסובלת ממחלת נפש.

2.         נטען כי הבקשה למימוש המשכון אינה חתומה. חסר זה לכשעצמו אינו מכריע. כמובן, ראוי שבקשה שכזאת תינעל בחתימת המבקש. עם זאת, דרישה מהותית לחתימה בבקשה מעין זו, לא נמצאת על ספר החוקים. עולה מן החומר, כי מדובר בטענה טכנית גרידא, אין מחלוקת מי המבקש ומהי בקשתו. שם הבנק אכן מופיע בבקשה.

            טענה נוספת הינה, כי מדובר במשכון שנרשם אצל רשם המשכונות. נטען שהיה על המשיב לרשום משכנתא אצל רשם המקרקעין. חסר זה מונע את מימוש המשכון במקרה דנן.

            עיון בחוק המשכון מלמד כי לראש ההוצאה לפועל הוענקה סמכות לממש משכון (ראה: סעיפים 20-18). אין להתעלם מאי הסדר השורר בנושא רישום מקרקעין באזורים שונים במדינה. יש וטרם נעשתה פרצלציה בנכס או שטרם הוסדר הרישום בספרי האחוזה. במצב שכזה לא ניתן לרשום משכנתא בלשכת רשם המקרקעין (טאבו).

            נכון הוא כי סעיף 91 לחוק המקרקעין קובע שאין למשכן מקרקעין רשומים אלא על ידי רישום משכנתא. התשובה לכך כי עסקינן במשכון הזכויות שבמקרקעין ולא במקרקעין גופם (ראה: סעיף 17 (4) לחוק המשכון).

            לעניות דעתי, יפים לענייננו דברי כבוד השופט טירקל בשבתו בבית משפט המחוזי בבאר-שבע (בר"ע (ב"ש) 55/90 - בנק אוצר החייל נ' בן שימול אליהו. תק-מח 91   (1), 361): "כפי שעולה מהודעות המישכון ומן המסמכים שצורפו אליהן, משכנו המשיבים את זכויותיהם בדירות, שהן זכויות לקבל חכירה מאת החברה המשכנת, אך לא את המקרקעין גופם. זכויות כאלה ניתן למשכן ככל נכס אחר שאינו מקרקעין, בדרך של מישכון לפי חוק  המשכון תשכ"ז - 1967 (להלן - "חוק המשכון") ללא צורך ברישום משכנתא לפי חוק המקרקעין. אכן, אילו באו המשיבים למשכן זכויות בעלות או זכויות שכירות רשומה במקרקעין  ולא את זכויותיה לקבל את החכירה בהם, היו חייבים ברישום משכנתא לפי סעיף 91 לחוק המקרקעין, שמימושה לפי האמור בסעיף 90 לחוק המקרקעין וסעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל. אך לא כן במקרים הנדונים. כאן מותר היה לרשום את המישכון על ידי הודעת מישכון ולממש את המשכון בדרך שנקבעה לכך בסעיף 18 לחוק המשכון. (לענין האפשרות למשכן זכות חוזית ראה ע"א 4/84 שטאל נ. עמידר פ"ד מ"ג (1) 265; ע"א 9/87 כונס הנכסים הרשמי נ. בנק הפועלים בע"מ, פ"ד מ"א (2) 275; י. ויסמן, חוק המשכון, תשכ"ז - 1967, פרוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, ג. טדסקי עורך, תשל"ה) 19-17)."

            טענה נוספת עניינה הסכום המדויק שהמבקשת חייבת. אין בטענות אלו כפי שנטענו בכדי לפגום בהחלטת ראש ההוצאה לפועל. במסגרת ההליך של מימוש המשכון על ראש ההוצאה לפועל לפעול לפי כללים מוגדרים. טענתה בנושא זה אינה ברורה. בכל מקרה, ראש ההוצאה לפועל החליט בשלב מוקדם להשעות את הליכי הפינוי לתקופה מסוימת, על מנת לאפשר למבקשת לקבל את הסעדים המתבקשים מהערכאה המתאימה. לא הוגשה כל פנייה בעקבות החלטה זו. נותרה, אם כן, מסגרת גבולות ההליך דנא.

3.         טענה יצירתית נוספת שמעלה המבקשת הינה, כי הסכם המשכון עומד בניגוד לחוק ולפיכך בטל מעיקרו. וזאת למה? הריבית מגיעה לשיעור של 17%, לגישת המבקשת מצב זה חשוף למגבלות של סעיף 1 לחוק ההגבלים העיסקיים - תשמ"ח 1988, שקובע כי: "לא יהיה אדם צד להסדר כובל". לצורך ההכרעה בבקשה זו די לומר כי טענה זו בפני ראש ההוצאה לפועל לא יכולה למנוע את מימוש המשכון. מגרש הדיון הינו בהוצאה לפועל. שיקול דעתו של ראש ההוצל"פ להכריע בבקשה אינו רחב כשל שופט שמונחת בפניו תביעה.

המבקשת מיוצגת על ידי אפוטרופוס. נטען כי אין לתת תוקף להסכם שמהווה את היסוד לתביעת הבנק, כיוון שהמבקשת חתמה עליו בתקופה שלפני מינוי האפוטרופוס. בעניין ברקוביץ נדרש כבוד השופט אנגלרד לסוגיה זו וקבע :

"כידוע, הכרזת פסלות אינה פועלת למפרע. בשל העובדה כי אין הוראות מיוחדות בדיני החוזים לפעולה משפטית, שנערכה על-ידי אדם בעת שהיה חולה נפש או סבל מליקוי שכלי, יש לבחון את תוקפה על-פי הכללים הרגילים של פגמי רצון, כפי שנקבעו בחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973. בנסיבות המקרה הנדון, השאלה היא האם מנע הליקוי השכלי של האשה, שערכה את הפעולה המשפטית, את גמירת הדעת שלה, כך שהפעולה היא חסרת תוקף. התשובה לשאלה זו תלויה במצב השכלי הקונקרטי של עורכת הפעולה; המדובר אפוא בשאלה שהיא עובדתית ביסודה" (ע"א 1101/99 ברקוביץ נגד ברקוביץ דינים עליון נו                           (409)).

אין די בהעלאת טענה היסטורית בנדון. הקביעה בדבר מינוי אפוטרופוס לפלוני אינה מרוקנת מתוכן, באופן אוטומטי, כל פעולה משפטית שנעשתה על ידי פלוני, טרם המינוי. על הטוען לפגם ביכולתו של צד לכרות חוזה, לבסס את עמדתו. ביסוס זה חייב להיות נקודתי וקונקרטי תוך התייחסות לחוזה הרלוונטי.

ושוב נדגיש, כי הליכי הוצאה לפועל אינם הפורום הנאות להעלות טענות מעין אלו. אין זה מתפקידו של ראש ההוצאה לפועל להידרש, באופן ישיר או אגב אורחא, למידת גמירות הדעת של צד בחוזה.

טענה אחרונה מתייחסת למספר החלקה של המקרקעין. הבקשה לביצוע משכון מתייחסת לגוש 3658 חלקה 227. טוענת המבקשת, כי בשלב מוקדם של ההליך, התייחסה המשיבה למשכנתא רשומה. התברר, כי ישנה משכנתא הרובצת על חלקה 228, אך אין כל משכנתא רשומה בחלקה 227. בשל הסתירה במספר החלקה, סבורה המבקשת, כי אין מקום להעתר לבקשה.

זיהוי המקרקעין הינו עניין מהותי. על-כן שוני במספר החלקה עלול להצביע על קושי. יחד עם זאת, לא די בהעלאת הקושי בכדי להביא לדחיית הבקשה. כפי שציינתי בראשית הדברים, עסקינן במימוש זכויות במקרקעין ולא במקרקעין עצמם.

ב"כ המשיבה הציג בפני, כפי שהציג בפני ראש ההוצאה לפועל, את ההסטוריה של רישום מספר החלקה על גלגוליה. עולה מדבריו כי חלקה 227 היא חלקה שהתפצלה ועל כן אינה רשומה בלשכת רשם המקרקעין. הבקשה הנדונה מתייחסת לשטח המתאים. בהעדר התמודדות עניינית מצד המבקשת עם הסבר זה, הרי שהחלטת ראש ההוצאה לפועל עומדת על קרקע איתנה. אין בשוני כביכול במספר החלקה כל נפקות לגבי ההיתר שניתן על ידו להמשיך בביצוע הליכי המימוש מכוח ההסכם בין הצדדים. אדרבה, ההתפתחות האמורה מסבירה מדוע לא ניתן לרשום משכנתא על חלקה 227. העתירה הינה למימוש זכויות במקרקעין ולכן הוגשה בקשה למימוש משכון. הנכס נשוא הבקשה מוגדר ואינו שנוי במחלוקת בין הצדדים.