החלטה בתיק ברע 436/05

1.         המשיבה מפעילה מסעדה והמבקשת עבדה בה כמלצרית. בבית הדין האזורי בתל-אביב התבררה, בהליך של דיון מהיר, תביעה שהגישה המבקשת נגד המשיבה (וחברה נוספת אשר נמחקה על הסף בשלב מקדמי של ההליכים) לתשלום שכר עבודה המגיע לה בגין עבודתה אצלה. מפסק הדין עולה כי סוכם בין המבקשת לבין המשיבה - כמו לגבי יתר המלצריות במסעדה - כי בתום כל משמרת עליה להעביר את ה"תשר" ששולם לה על ידי לקוחות המסעדה לידי אחראי המשמרת. בסוף כל משמרת אסף האחראי את סכום ה"תשר" שקיבלו כל המלצריות שעבדו באותה משמרת, רשם בקופת המשיבה סכום של מכפלת 20 ש"ח במספר השעות שעבדו המלצריות ואת יתרת הכסף בקופת ה"תשר" חילק בין המלצריות של אותה משמרת באופן שווה. הכסף שהוכנס לקופה שולם בסוף כל חודש לכל מלצרית בהתאם לשעות עבודתה באותו חודש, בניכוי מיסים כחוק. עוד הוסכם בין הצדדים, כי במידה ולא יתקבלו תשלומי "תשר" בסכום של 20 ש"ח לשעת עבודתה, המשיבה תשלם למבקשת את הסכום החסר, כך ששכרה לא יפחת מסך של כל השעות שעבדה במהלך החודש כפול 20 ש"ח.  

2.         המבקשת טענה בבית הדין האזורי כי אין לראות בתשלום שמקורו ב"תשר", שכר עבודה וכי על המשיבה לשלם לה את השכר במישרין ולא מתוך ה"תשר". בנוסף, ביקשה המבקשת לחייב את המשיבה בתשלום פיצויי הלנת שכר וכן בהוצאות משפט. המשיבה טענה בכתב ההגנה כי מדובר בהסדר  שהיה ידוע למבקשת עם תחילת עבודתה לו היא הסכימה ועבדה על פיו בלא להסתייג ממנו. לטענת המשיבה, אין כל פסול באופן בו נהגה. לטענתה,  משעה שהכסף נאסף ונרשם בקופתה, הרי שהפך בכך לחלק מהתקבולים שלה ואין מדובר בתשלום ישיר ורצוני מלקוחות ולכן השכר שקיבלה הינו שכר עבודה לכל דבר ולגביו אף הוצאו לה תלושי שכר. על רקע זה, עמדה לדיון בבית הדין השאלה, האם יש לראות בתשר המשולם למלצרים על ידי לקוחות המסעדה כחלק משכר עבודתם, או שמא על המעסיקה לשלם למלצרים שכר ללא זיקה לתשר.

3.         בית הדין האזורי (הרשמת שלי ולך; ד"מ 3808/04), לאחר ששמע את עדויות הצדדים, דחה את תביעת המבקשת. בית הדין קבע כי יש לערוך הבחנה בין מצב בו כל התשלום שמקבל העובד מקורו ב"תשר", מבלי שלמעסיק יש כל פיקוח לגביו, לבין מצב בו כספים העוברים דרך קופת המעביד והם תחת פיקוחו. לדעת בית הדין, רק במצב השני, הכספים הפכו לחלק מתקבולי המסעדה והם נחשבים כשכר לצורך חוק שכר מינימום. בית הדין האזורי סיכם כי, בנסיבות העניין, יש לראות בתשלום שקיבלה המבקשת מהמשיבה שכר עבודה לכל דבר ואין לשלם לה תשלום נוסף מעבר לסכום ששולם לה. עוד קבע בית הדין כי למבקשת שולם תשלום שאינו נופל משכר המינימום ואף ניתנו לה תלושי שכר. משנדחתה תביעתה הגישה המבקשת בקשה לרשות ערעור וזו באה בפני.

4.         לאחר שעיינתי בבקשה על נספחיה לרבות בפסק הדין שביסוד הבקשה ובתגובת המשיבה, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להדחות.

5.       שאלת מעמדו של "תשר" התעוררה לאחרונה בע"ע 300113/98 ד.ג.מ.ב. אילת מסעדות בע"מ - ענבל מלכה ואח', מיום 1.6.2005 (טרם פורסם) בו נפסק, בין היתר, כי:

"... תשר שנמסר ישירות למלצר מבלי שהוא עובר דרך קופת המעסיקה, אינו יכול לבוא בגדר "שכר עבודה". מדובר בתשלום שניתן על ידי לקוח ולא על ידי מעסיק; מדובר בשיטה על פיה לא ניתן לפקח על תשלום שכר מינימום והמשחררת את המעסיקה מאחריותה לתשלום שכר מינימום; מדובר בשיטה המזמינה ניצול של המלצרים ולעתים העדר תום לב של המעסיקים; מדובר בשיטה המזמינה אי-תשלום דמי ביטוח לאומי ופוגעת בגביית מס; מדובר בשיטה המטעה את הלקוחות הסוברים לתומם, כי ייעודו של הכסף שהותירו למלצר הוא תשר ולא סיוע למסעדה בתשלום שכרו.

לעומת זאת, ככל שהתשר עובר דרך קופת המעסיקה הוא ייחשב כשכר לצורך חוק שכר מינימום. נוסיף, כי הדבר נכון גם כאשר התשר עובד דרך קופת המעסיקה באמצעות "קופת טיפים", כל עוד הסכומים נרשמים בספרי המעסיקה. המלצר יודע מהו הסכום שהתקבל כתשר והאם הוא זכאי להשלמת הסכום כדי שכר המינימום. בדרך זו המעסיקה פועלת בשקיפות מלאה בכל הנוגע לתשלום השכר, רישום התשרים ורישום הכנסות העסק. על פי שיטה זו שני הצדדים יודעים ובטוחים כי שכרו של המלצר לא ייפול משכר המינימום והם אף רשאים להסכים ביניהם כי אם סך התשרים עולים על שכר המינימום יוותר הסכום העודף בחזקת המלצר".

            בפסק הדין האמור הבהרתי, כי:

"תשלום תשר אינו חובה ואף אינו בבחינת נוהג מחייב. תשלום התשר הוא פועל יוצא מדפוס התנהגות מקובל של מקבל השרות והוא מותנה ברצונו הטוב של נותן התשר, הן לעניין עצם הנתינה והן לעניין שיעורה. בעיקרו של דבר, מעמדו הבלתי יציב, הבלתי מחייב והבלתי מסודר של התשר אינו יכול להוות מקור לתשלום שכר אשר - על פי טיבו - חייב להיות מובטח וקבוע מראש. תשלום שכר עבודה אינו דבר של מה - בכך.

עם זאת, לדעתי, אין לשלול אפשרות שתשלום תשר יובא בחשבון לצורך תשלום שכר אם יתקיימו מספר תנאים הכרחיים מצטברים ואלו הם:

(1)        בין הצדדים קיים הסכם אישי או שחל עליהם הסכם קיבוצי הקובע, במפורש, שניתן להביא בחשבון השכר גם תשלומי תשר המשולמים לעובד.

(2)        הסכם העבודה או ההסכם הקיבוצי כולל הסדר מפורט ומסודר בדבר דרכי הטיפול בהכנסות מתשר, כגון - שקיפות ותיעוד של התשלומים, קיומה של קופה וחשבונאות של ההכנסות, דרכי חלוקת הסכומים שהתקבלו, מועדי החלוקה ועוד.

(3)        השכר משני המקורות (השכר הרגיל ותשלומי התשר) לא יפול משכר המינימום הקבוע בחוק.

(4)        זכויותיו הסוציאליות של העובד מבוססות על ההכנסה משני המקורות והן מובטחות לאשורן.

 (5)       הבטחת תשלומי המס המלאים המתחייבים משכרו של העובד.

בעיני, רק הסדר מפורט העונה על דרישות אלה - בבחינת הסדר שקוף "על השולחן" - יכול להביא להכרה (מלאה או חלקית) בתשלומי תשר כשכר עבודה".

6.        הדברים שנאמרו שם יפים לענייננו ובית הדין האזורי פסק באותה רוח. במקרה דנן, עיקר התנאים האמורים לעיל  התקיימו. ההסדר שנעשה בין המבקשת למשיבה הינו מקובל וראוי. נחה דעתי כי בנסיבות העניין פסק דינו של בית הדין האזורי הינו נכון וראוי ותואם את ההלכה. לא מצאתי בבקשה טיעון מיוחד שיש בו כדי להצדיק קיום הדיון בערכאת ערעור, מקום שאין זכות לכך בחוק.

7.        הבקשה נדחית. המבקשת תשא בהוצאות המשיבה בסכום של 1,500 ש"ח, תוך 30 ימים מיום המצאת החלטה זו.