החלטה בתיק ברע 3460/08

בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית משפט השלום בחיפה (כב' השופט דניאל פיש)  מיום 17.6.2008, לפיה נדחתה בקשת המבקשת לסלק התביעה על הסף ולהעבירה לבוררות לפי סעיף 5 לחוק הבוררות תשכ"ח-1968 (להלן: " חוק הבוררות").

1.         המשיבים הגישו נגד המבקשת תביעה לפיצוי בגין ליקויי בניה שנתגלו בדירה שרכשו ממנה. בכתב ההגנה טענה המבקשת כי יש להורות על העברת התביעה לבוררות לפי סעיף 5 לחוק הבוררות, נוכח תניית הבוררות בסעיף 33 לחוזה בין הצדדים, הקובעת כדלקמן:

"א. מוסכם בין הצדדים כי כל סכסוך שיתגלע בין הצדדים בכל הקשור לחוזה זה, לקיומו, לבניית הבנין והדירה והפרוייקט כולו ללא יוצא מן הכלל וכל כיוצא בזה, ימסרו לבוררות, לבורר דן יחיד (להלן - "הבורר") שיקבע על ידי יו"ר ארגון הקבלנים והבונים מחוז חיפה והמפרץ וחתימת הצדדים על חוזה זה מהווה חתימה על שטר בוררין. 

ב. הבורר יהא פטור מדיני הראיות והפרוצדורה ולא יהא חייב לנמק את פסק דינו.

ג. לכל אחד מהצדדים לחוזה זה זכות לפנות ליו"ר ארגון הקבלנים והבונים מחוז חיפה והמפרץ בבקשה למינוי הבורר".

המשיבים התנגדו לבקשה בטענה שמדובר ב"חוזה אחיד" ותניית הבוררות היא בבחינת תנאי מקפח.

2.         בית משפט קמא דחה את בקשת המבקשת והורה על ביטול תניית הבוררות. בהחלטה נקבע כי יחסי הכוחות בין הצדדים אינם שווים, ויש לפרש את תניית הבוררות כנגד המנסח. בית המשפט סבר שמדובר בחוזה אחיד ועל תניית הבוררות חל סעיף 4(8) לחוק החוזים האחידים, לפיו חזקה על תנאי שהוא מקפח אם מדובר ב" תנאי השולל או המגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסוימות בערכאות משפטיות, או להיזקק להליכי משפט אחרים והכל למעט הסכם בוררות מקובל". בהמשך, בחן בית המשפט את סעיף הבוררות בחוזה, וקבע שמאחר שהגוף הממנה את הבורר הוא גוף המזוהה עם המבקשת, קיים חשש לחוסר ניטרליות ועל כן מדובר בהסכם בוררות שאינו מקובל ואינו סביר.

הוסיף בית משפט קמא כי התרשם שהמבקשת לא מילאה אחר התנאי הקבוע בסעיף 5 לחוק הבוררות, ולא הוכיחה כי היתה נכונה לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות.  המשיבים פנו למבקשת בנושא ליקויי הבנייה מספר פעמים, החל ממועד כניסתם לדירה ביום 10.2.2004, ואילו המבקשת העלתה את הטענה בדבר תניית הבוררות רק במכתבה מיום 20.10.2005. עוד נקבע כי במהלך שלוש השנים במהלכן התכתבו הצדדים והמבקשת עמדה על זכותה לתיקון הליקויים, היה עליה להציע, אף מיוזמתה, פניה לבורר על פי החוזה ומשלא עשתה כן אין לה להלין אלא על עצמה.

3.         על החלטה זו נסבה הבקשה שבפני.

המבקשת טענה כי בית משפט קמא לא בחן את השאלה אם החוזה בין הצדדים הוא חוזה אחיד, למרות שבין הצדדים התנהל משא ומתן ובוצעו בחוזה שינויים רבים לבקשת המשיבים (שונה מועד המסירה; סעיף 11.ח בוטל; הוסף נספח לעניין המשכנתא; בוצעו שינויים במפרט הטכני ובנספח התשלומים). לטענתה, שגה בית המשפט כש"דילג" לשלב של בחינת תנית הבוררות על פי מבחני החזקות של תנאים מקפחים בחוק החוזים האחידים. המבקשת טענה כי בהליך אחר בו נדון אותו חוזה ואותה תניית בוררות, העביר בית משפט השלום את הסכסוך לבוררות ויש לפעול באותה הדרך גם בעניין זה, על מנת למנוע החלטות סותרות באותה סוגיה. מכל מקום, אין לקבוע שהפניית הצדדים לבורר שיתמנה על ידי יו"ר ארגון הקבלנים והבונים במחוז חיפה אינה סבירה, ובתי משפט נוהגים להפנות סכסוכים בענייני ליקויי בניה לבוררות בפני ארגון הקבלנים.

המבקשת הוסיפה וטענה כי שגה בית משפט קמא בקובעו שהיא לא עשתה את הדרוש לקיום הבוררות. המבקשת הפנתה למסמכי ההתכתבות בינה לבין המשיבים, מהם עולה לטענתה, שהמשיבים מנעו ממנה את תיקון הליקויים, ולמכתבה מיום 20.10.2005 בו הודיעה באופן ברור ומפורש שהיא עומדת על קיום בוררות. לטענת המבקשת, אין לפרש את עמידתה על קיום זכותה לתקן את הליקויים כוויתור על ניהול בוררות וקביעה זו של בית משפט קמא עומדת בניגוד להלכה הפסוקה. דווקא המשיבים הם אלה שהתעלמו מהודעת המבקשת בדבר סעיף הבוררות בחוזה, ניהלו עמה משא ומתן בקשר לתיקון הליקויים והערימו קשיים בעניין זה.

4.         דין הבקשה להדחות ללא תשובה.

" כלל הוא כי רק במקרים נדירים תתערב ערכאה ערעורית בשיקול דעתה של הערכאה הראשונה בכל הקשור בעיכוב הליכים על פי סעיף 5 לחוק הבוררות". רע"א 3973/06 זטה יהלומים ואח' נ' רחמינוב (ניתן ביום 12.6.2006); ע"א 550/75 מורלי נ' בגון פ"ד ל(2) 309 (1976); רע"א 254/88 קיבוץ קדרים נ' מורד פ"ד מ"ב (3)74 (1988); רע"א 1860/02 חברת מלונות דן בע"מ נ' ITF Industrial Constructions Of Doors(ניתן ביום 26.5.2002); רע"א 363/01 נרקיס בניה בע"מ נ' ד.ש.י. אריאל לבנין והשקעות בע"מ (ניתן ביום 29.3.2001). ס' אוטולנגי, " בוררות - דין ונוהל" (מהדורה רביעית מיוחדת, תשס"ה-2005) בעמ' 353-355. לא מצאתי כי בענייננו מתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות מתן רשות ערעור והתערבות בהחלטה שלא לעכב ההליכים.

5.         למעלה מן הדרוש, ראיתי לנכון להתייחס גם לטענות המבקשת לגופן.

הטענה כי אין מדובר בחוזה אחיד- בסעיף 2 לחוק החוזים האחידים התשמ"ג-1982 (להלן: " החוק") נקבע כי חוזה אחיד הוא " נוסח של חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם". החוזה בין הצדדים בענייננו עונה על הגדרת חוזה אחיד, בהיותו חוזה קבלני שנוסח על ידי המבקשת ושתנאיו נקבעו על ידה מראש, על מנת שישמש לחוזים רבים עם אנשים בלתי מסוימים, הם רוכשי הדירות. ההגדרה בחוק היא טכנית משפטית שמטרתה לאפשר פרשנות פשוטה ורחבה שלו - ראה ורדה לוסטהויז וטנה שפניץ " חוזים אחידים" תשנ"ד-1994 עמ' 20 (להלן: " לוסטהויז ושפניץ").

טענת המבקשת כי החוזה איבד את צביונו כ"חוזה אחיד" מאחר שהצדדים ניהלו משא ומתן בעקבותיו הוסכם לשנות מספר תניות בחוזה, אין בה ממש. אף אם התנהל משא ומתן על תנאים מסוימים בחוזה, אין משמעות הדבר שהחוזה כולו יוצא מתחולת החוק, והנפקות תהיה רק לגבי אותן תניות שבעניינן התנהל המשא ומתן. שאם לא תאמר כן, די בכך ש"הספק" כהגדרתו בחוק, יכניס שינוי בקוצו של יוד באחת התניות, כדי להחלץ מעולו של החוק.

מסקנה זו נלמדת גם מהוראות הגדרת "תנאי" בחוק: " תניה בחוזה אחיד, לרבות תניה המאוזכרת בו וכן כל תניה אחרת שהיא חלק מההתקשרות, ולמעט תניה שספק ולקוח הסכימו עליה במיוחד לצורך חוזה מסוים" וראה לוסטהויז ושפניץ בעמ' 31-32; ת.א. (מחוזי י-ם) 368/89 לוי נ' מבט בניה בע"מ (ניתן ביום 27.02.1992). אמנם פסק הדין שם ניתן לפי חוק חוזים אחידים בנוסחו הקודם, אך האמור בו יפה גם לחוק הנוכחי. המשא ומתן בין הצדדים, ככל שהתקיים (מה שמוכחש על ידי המשיבים), היה לאחר שהחוזה שנוסח על ידי המבקשת הועבר למשיבים לחתימה ולא קודם לכן (סעיף 5 לנספח ז' וסעיף 4 לנספח ח' לבקשה), ודי להתבונן בחוזה כדי להיווכח שבחוזה אחיד עסקינן.

            אף המבקשת לא טוענת כי הצדדים ניהלו משא ומתן על תניית הבוררות, כך שמדובר בתניה בחוזה אחיד לכל דבר ועניין.

6.         אי אזכור טענת חוזה אחיד בכתב התביעה - בע"א 685/81 ליסנס וג'נרל חברה לביטוח בע"מ נ' בורכרד ליינס בע"מ פ"ד לח(3) 421 (1984) (להלן: " הלכת ליסנס") נאמר על ידי כב' השופטת בן פורת, שעל תובע המבקש לטעון לבטלות תנאי בחוזה בהיותו תנאי מקפח בחוזה אחיד, להעלות את הטענה בכתב התביעה. בענייננו, התובעים לא העלו בכתב התביעה את הטענה שתניית הבוררות היא תניה מקפחת, אלא רק בתשובתם לטענת המבקשת לעיכוב הליכים.