החלטה בתיק א 36811/08

1.         בפני בקשה לדחיית התביעה על הסף מחמת התיישנות, עפ"י תקנה 101(א)(3) לתקנות          סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984.

2.         עניינה של התובענה - תביעה כספית בגין נזקי התובע (להלן: "המשיב") בעטייה של           התרשלותו המקצועית הנטענת של הנתבע (להלן: "המבקש"), אשר שימש כעו"ד של        המשיב וכיועץ משפטי שלו.

3.         עפ"י כתב התביעה, חברת א.ד.ס.נ אחזקות בע"מ (להלן: "החברה") חכרה בשנת 1995 נכס ומכרה חלק מזכויותיה בנכס לחברת י.ג. מתאר - ניהול ופתוח בע"מ (להלן: "מתאר").

המשיב, שהלווה כספים לחברה, רשם לטובתו, עפ"י עצת המבקש ובהסכמת החברה, הערת אזהרה בדבר ייפוי ^-כוח בלתי חוזר, למכר יחידה המהווה חנות בנכס, עד כדי פירעון  סך של 1,000,000 ש"ח.

            ביום 12.9.96 נרשמה משכנתא לטובת הבנק, ללא הגבלת סכום, בגין זכויות החברה.           הבנק מימש את המשכנתא לצורך פירעון חובות החברה כלפיו.

            מימוש המשכנתא נעשה בלא ליתן עדיפות להערת האזהרה שנרשמה לטובת המשיב.  

            המשיב טוען כי המבקש התרשל והפר את חובת הנאמנות בכך שלא התריע בפני המשיב      כי רישום הערת אזהרה לטובתו אין בה כדי להבטיח את כספי ההלוואה וכי היה על           המבקש להודיע למשיב שכספו אינו מובטח והיה עליו להמליץ למשיב שלא ליתן את      ההלוואות לחברה.

4.         לטענת המבקש, המשיב לא פירט בכתב תביעתו מהי עילת התביעה ומתי נולדה, כנדרש       עפ"י תקנה 9(5) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984. 

            המבקש טוען, כי עילת התביעה נולדה ביום שבו חתם המשיב על הסכם ההלוואה   הראשון, היינו, ביום 18.9.96 והואיל וחלפו עד ליום הגשת התביעה (11.7.07) כ-11        שנים, עילת התביעה כנגדו התיישנה.

            המבקש טוען כי המשיב ידע על קיומה של משכנתא לטובת הבנק מייד בסמוך לחתימת הסכם ההלוואה הראשון. לחלופין, המשיב ידע על קיומה של המשכנתא, לכל המאוחר,  במועד בו מונו כונס נכסים לחברה ומפרק ומאז ועד ליום הגשת התביעה חלפו למעלה משבע שנים.   

5.         מנגד, המשיב טוען כי טענת ההתיישנות מושתתת על טענות עובדתיות ומשפטיות     המצריכות בירור מעמיק במסגרת הליך ההוכחות שיתקיים בתובענה דנן.

            לגופו של עניין טוען המשיב כי בהמלצת המבקש, הגיש תביעה נגד הבנק בה טען כי זכותו    עדיפה על זכות הבנק והתביעה נדחתה ע"י כב' הש' חנה ינון ביום 7.2.06 ונקבע כי         המשכון של הבנק קודם להערת האזהרה וזכויות הבנק קודמות לזכויותיו של המשיב.

            זאת ועוד; גם בהמרצת פתיחה שהגיש המשיב נגד הבנק ואח' ביום 5.5.05 טען המשיב כי    זכויותיו קודמות לזכותו של הבנק.

6.         בתשובה לתגובה מוסיף המבקש וטוען כי אין מקום לשמוע עדים בשאלת הידיעה אודות     עילת התביעה, שכן המועד בו עמדה למבקש עילת התביעה, נבחן לפי המבחן      האובייקטיבי, והוא המועד בו נערכו הסכמי ההלוואה ולא לפי מבחן הידיעה             הסובייקטיבית.    

7.         לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, הגעתי למסקנה כי דינה של הבקשה להידחות      מהנימוקים כדלקמן: 

            א)         כאשר בית המשפט דן בטענת התיישנות בשלב המקדמי כטענת סף - חי הוא                      לצורך עניין זה מפי כתבי הטענות ועל פיהם יקום וייפול דבר.

                        בית המשפט  ימחק תביעה על הסף רק אם יגיע למסקנה כי גם אם יוכח הנטען                   בכתב התביעה ועל אף האמור בו לא יהיה זכאי התובע לסעד המבוקש.

                        על כן, כל שצריך לעשות הוא, לבחון אם בהנחה שהאמור בכתב התביעה, אמנם                  יוכח, עדיין יוכל התובע לזכות בסעד המבוקש, לאור גורם הזמן.

ב)         עפ"י תקנות 100 ו- 101 לתקנות סדר הדין האזרחי, רשאי בימ"ש לדחות תובענה על הסף או למחוק תובענה על הסף, אך הוא אינו חייב לעשות כן.