החלטה בתיק א 31408/07

1.         בפניי בקשת רשות להתגונן מפני תביעה בסדר דין מקוצר לתשלום חוב בסך של 85,643 ש"ח, שהצטבר בחשבון הבנק של הנתבעת 1 ( להלן: "החברה") שהתנהל בבנק התובע ( להלן: "הבנק"). הנתבע 2 ( להלן: "הנתבע") ערב כלפי הבנק לתשלום חובות החברה.

2.         החוב נשוא התביעה נובע מהלוואה בסך 158,000 ש"ח שנטלה החברה במסגרת הסדר חוב, ביום 1.3.2005, ואשר החברה חדלה מלפרוע אותה.

3.         הנתבעים טוענים להגנתם כי הבנק גרם לחברה נזק בסך 33,446 ש"ח בגין עמלות מופרזות, ריביות חריגות וכיוצא בזה, וכי יש לקזז סך זה מסכום התביעה. טענת הנתבעים מבוססת על האמור בחוות דעתו של המומחה דורון פולק.

            אין ליתן רשות להגן בטענה זו. המומחה פולק לא התייצב משום מה לחקירה על חוות דעתו, ועל כן, זו נמחקה. יצויין כי בכל מקרה, חוות הדעת לא היתה יכולה להועיל לנתבעים, משום שהיא מבוססת על הנחות עובדתיות שלא אומתו בתצהירו של הנתבע, כגון, ההנחה כאילו הובטח לנתבע כי ייהנה ממעמד של לקוח מועדף. נפסק לא אחת כי חוות דעתו של מומחה לבדיקת חשבונות בנקים אינה בבחינת חי הנושא את עצמו, אלא היא צריכה להתבסס על המערכת החוזית הקיימת בין הצדדים. הבנק סוברני לחלוטין בבואו להחליט האם להעמיד אשראי ללקוחותיו, ואם כן, באיזו ריבית, משום שלפי חוק הבנקאות (שירות ללקוח) התשמ"א- 1981, בנק אינו חייב ליתן אשראי ללקוח. כל זמן שהבנק אינו מסתיר מהלקוח את שיעור הריבית בה הלקוח מחוייב, ואינו מבטיח לו הבטחות שווא, אין מקום שמומחה מטעמו של בעל דין, ואפילו לא בית המשפט, יכתיב בדיעבד לבנק מהי הריבית שהבנק צריך היה להסתפק בה. ראהת"א (שלום ת"א) 37006/05 - בנק מרכנתיל דיסקונט סניף יהודה נ' ש.י.ישר קבלנים 1989 בע"מ , תק-של 2006(4), 20812 , 20814 (2006):

" ... הלכה למעשה, חוות דעתו של המומחה סולומון מנותקת לחלוטין מעובדות המקרה, ויש בה משום נסיון שלא יצלח להכתיב לבנק בדיעבד הסכם אשראי שתנאיו הכלכליים שונים מאלו שבאו לביטוי במערכת ההסכמים שבין הבנק לחברה. בבסיס חוות הדעת עומדת השקפתו של המומחה שהוא רשאי לקבוע מהי הריבית שראוי היה להחיל על האשראי שקיבלה החברה, גם אם הדבר עומד בניגוד גמור להסכמים עליהם חתמה החברה, המציינים ריבית אחרת. כך למשל, המומחה החליט על דעת עצמו כי לא היתה הצדקה לגבות תוספת סיכון. אין עסקינן במקרה בו הבנק התחייב בהסכם לגבות ריבית מסויימת, ובפועל גבה ריבית גבוהה יותר, אלא במקרה בו המומחה סבור שהבנק צריך היה להגיע להסכם אחר, עם ריביות מופחתות. על כן, לא ניתן לקבל את תחשיב הנזק העומד בבסיס חוות דעתו של המומחה."

אין זה מתפקידו של בית המשפט לנהל את עסקיו של הבנק במקומו, ולקבוע מהי הריבית שהבנק צריך להסתפק בה. הבנק הוא גוף עסקי המתנהל למטרת רווח, והוא רשאי לקבוע באיזה מחיר הוא מוכר את מוצריו הפיננסיים, קרי, איזו ריבית הוא דורש בגין האשראי הבנקאי.

יפים לענין זה הדברים שנאמרו בת.א. (ת"א) 36365/06 בנק דיסקונט נ' שרנוע (פורסם באתר נבו):

" זוהי חוות דעת שהנחות היסוד שלה מנותקות מן המציאות העובדתית, תוך התעלמות מן ההסכמה החוזית בין הצדדים באשר לשיעורה של הריבית שתחול על האשראי. רו"ח סולומון יוצא מתוך נקודת מוצא שגוייה בעליל, לפיה הבנק אינו אמור לגבות תוספת סיכון מלקוחות דוגמת החברה, ועל כן הוא עורך חישוב משוחזר של החשבון, בו הוא מזין את הריבית שלדעתו הבנק היה צריך להסתפק בה. דא עקא, לא רו"ח סלומון וגם לא בית המשפט יכולים או רשאים לכרות חוזה חדש בין הצדדים, השונה מן החוזה שנכרת ביניהם מלכתחילה. הבנק, ולא בית המשפט או רו"ח סלומון, הוא שאמור להחליט האם יש סיכון במתן אשראי ללקוח, ומהי פרמיית הסיכון שיש לגבות מאותו לקוח. כידוע, "אין בית המשפט רשאי לעשות חוזה במקום בעלי הדין" (ע"א 825/79 אחים שרבט חברה לבנין בע"מ נ' שרה שוורצבורד  פ"ד לו(4), 197 ,עמ' 214-215). וכן: "שומה על בית המשפט להיזהר מפני התערבות מופרזת בתוכן העיסקה כדי לא "ליצור" חוזה במקום הצדדים" (ע"א 3102/95 יגאל כהן נ' שמואל כהן ואח'  פ"ד       מט(5), 739 ,עמ' 746-747)."

            בנוסף, הכלל הוא שהמומחה חייב להשתית את חוות דעתו על נתונים עובדתיים הנתמכים בתצהירו של הנתבע, ואין הוא יכול להניח הנחות מוצא שאין להן כל בסיס עובדתי:

            " המצהיר לא יכול היה להפנות בתצהירו לאירוע קונקרטי ולכן גם התשתית שבנה המומחה מטעם המערערים הייתה ללא בסיס. ואכן, מסקנות מומחה שאין להן עיגון עובדתי בתצהיר בעל הדין, ושלפי הנטען פרטיהן נמסרו למומחה על-ידי בעל הדין, אינן יכולות לשמש בסיס לרשות להתגונן."

ע"א (ירושלים) 2485/01 חממי מנשה נ' בנק לאומי לישראל תק-מח 2002(1), 11158 ,עמ' 11159.

 
וכן:

 
" אף שאין להקפיד עם צד המבקש רשות להתגונן, לגבי נתונים המפורטים על-ידי המומחה מטעמו, לא ניתן לקבלם כאשר אלה מועלים על דרך הסתם, ללא כל תשתית ובסיס עובדתיים, בבחינת הפרחת נתונים מספריים בחלל האוויר בלבד ..." (שם, ע' 11160).

ראה גם ת"א (שלום ת"א) 37006/05 - בנק מרכנתיל דיסקונט סניף יהודה נ' ש.י.ישר קבלנים 1989 בע"מ , תק-של 2006(4), 20812 , 20814 (2006):

" בצדק מציין ב"כ הבנק בסיכומיו כי המומחה אינו יכול לבסס את חוות דעתו על הנחות תיאורטיות שאין להן כל עיגון בעובדות המקרה. הכלל הוא שמומחה העורך את חישוביו, חייב להתבסס על התשתית העובדתית המפורטת בתצהיר, ואין כל ערך ראייתי לחישובים הנעשים שלא על בסיס עובדות המפורטות בתצהיר: "ובאשר לחישוביו של המומחה - טוב יעשה אמנם נתבע המבקש רשות להתגונן אם בנוסף לגרסתו העובדתית יתמוך את חשוביו בחוות דעת מומחה. ... אך לחישובי המומחה אין קיום עצמאי. הם חייבים להתבסס על גרסה מאומתת בדבר שעורי הריבית המוסכמים. לחוות דעתו של המומחה בענייננו אין, כפי שראינו, תשתית כזו." ע"א 2418/90 רלפו (ישראל) בע"מ נ' בנק למסחר בע"מ פ"ד מז(5), 133 ,עמ' 140-141. ... ואכן, חוות דעתו של מומחה אינה בבחינת חי הנושא את עצמו, והיא תקפה כל זמן שהמומחה נצמד לעובדות מאומתות בתצהיר, ולא למשאלות לב."